法官造法-凯尔森

p129.格雷修改了奥斯丁的理论,经主权者在立法方面的位置从立法机关移到司法机关。

他主张:“法官制定的规则并不是对先存法律的表达,因为它本身就是法律;法官是法律的创造者而不是发现者;而且人民必须正视法官常常是在事后制定法律的事实。立法机关制定的法律只有通过法院在某个具体案件中做出解释并甲乙适用之后才具有意义和准确性。”p131.

凯尔森认为,正义是一个意识形态概念,是一种反应个人或群体的主观倾向的价值偏爱的“非理性的立项”:“人们通常认为,确实存在着象正义这样的东西,只是不能明确地予其以定义;这种本身就是一种麦顿。对人的意志和行动,无论正义多么必要,它都是无从认识的。从理性认识的观点看,所存在只是利益以及因此产生的利益冲突”。正义就是某个一般性规则确实适用于据其内容所应当适用的一起案件。

p158.美国法官本杰明.N.卡多佐强调,司法必须与社会现实向适应。法官抉择是,法官必定收其自身本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要之观点的影响。

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