判断商标侵权，别忘了混淆要件

我们对某一商品的“品牌情结”往往源于商品上所标注的商标。商标如同一条路径，引导我们走向特定而唯一的商品。当其他标识在市场使用过程中干扰了这条路径的唯一指向，则可能构成商标侵权。

我国原商标法中并没有将混淆可能性作为侵权的构成要件，不少人认为原商标法中列举的各种侵犯商标权的行为已经包含了可能导致混淆这一要件。而实际上在相同或者类似商品上使用相同或近似的标识，并不一定会构成混淆，或者具有混淆的可能性。侵犯商标专用权的并不是在相同或类似商品上使用相同或近似的标识，混淆的可能性才是侵犯商标专用权的实质要件。毕竟引起混淆可能性的因素中，商标标识本身的近似只是其中之一。

这一点在一些法律文件中已经得以体现：早在2002年的《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《商标纠纷解释》”）第9条第2款中，就已将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”规定为近似商标侵权的要素；TRIPS协议第十六条亦规定，只有在可能导致混淆的情况下（such use would result in a likelihood of confusion），商标权人才有权阻止他人的未经许可使用，将混淆可能性原则作为判断商标侵权的判断依据。

新《商标法》第五十七条终将混淆因素作为法定的侵权要件——“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二） 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，既延续了此前的司法政策，符合了TRIPS条约的要求，亦体现了司法实践的要求。

何为混淆？

混淆的最初意义指的是，“具有一般谨慎程度的普通消费者，误认之为所附着之商品源于原告即商标所有人。”[1]随着商标侵权方式的变化，混淆的内容及含义亦悄然变化。从混淆的内容上看，我国《商标纠纷解释》第9条对于混淆的内容除商品的来源外，还包括了其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。例如在百度在线、百度网讯诉深圳三木等侵犯商标权和不正当竞争纠纷案中，北京第一中级人民法院认为，第XXXX950号“百度”注册商标专用权核定使用的服务为第42类“以计算机信息网络方式提供计算机信息等”，该商标在MP3、MP4搜索服务方面经广泛使用已具有较高的知名度。三木公司未经两原告的许可，在其生产的MP3、MP4数码播放器上标注“百度”的标识，并在相关的产品包装上使用“快乐百度欢乐共享”“中国百度”“百度中国”等字样，容易使相关公众对该产品的来源产生误认，认为系由第XXXX950号注册商标的权利人即两原告提供或者其生产者与两原告存在关联关系，客观上会对两原告的商标权造成损害，已经构成侵犯商标权的行为。相较我国，美国法对混淆的内容规定了更大的范围，不仅在Lanham Act （《兰哈姆法》）1962年的修正案中删除了“来源或出处”，还通过司法判例将其扩展至了任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为。

[1] 彭学龙，《法学》2008第5期

从混淆的主体上看，不能论是美国还是在中国，其主体均不限于普通消费者。《商标纠纷解释》第8条对“相关公众”做了规定，即包括与商品或服务有关的最终消费者及与商品或服务的营销密切相关的经营者。美国的立法机构和司法机构甚至将“相关人群”的范围扩大到了潜在购买者及旁观者上。同时，在判断商标是否容易导致混淆时，一般认为应以大多数相关公众的通常的、普通的、一般的注意力为标准，不宜过严或过宽。

何为近似？

近似标识被使用在了类似的商品或服务上（相同问题在此不作赘述），是导致相关公众对其产生混淆误认的因素之一，也是较为常见的因素。什么样的商品或服务方为类似，什么样的商标谓为近似，法官们会从哪些角度去判断商标的近似问题呢？

类似商品

所涉及的商品是否为类似，其判断因素应包括：商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等；服务是否类似则应考虑其服务目的、内容、方式、对象等。同时，这种类似使相关公众认为商品或服务来源于相关对象，或者商品或服务与相关对象存在特定联系，容易导致混淆。在司法实践中，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》仅作为判断商品或服务是否类似的参考，而并非判断依据。在 苏州稻香村食品工业有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会 一审判决中，法院就认为，“饼干、面包、糕点商品与馅饼、元宵等商品虽然在制作方法、工艺上存在一定区别，但随着社会发展和生活水平的提高，在现代生活中，上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，属于类似商品。”法院更多的从客观现实的角度判断商品是否类似，并未局限于上述区分表或分类表。

近似商标比对原则

最高人民法院2011年印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知指出，“认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。”

整体比对，又称为商标整体观察比较，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将商标的各个构成抽出来分别进行比对。商标作为商品或服务的识别标志，在消费者的记忆中并不仅是单一要素，而是一个整体印象，不宜将其割裂开来。如果两个商标在各自具体构成上存在区别，但集合成为一个整体时，仍可能使消费者产生误认，则应认定为近似商标。

要部比对，又称商标主要部分观察比较，是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照。有时消费者可能对商标的主要识别部分留下较深的记忆，例如商标中的汉字、读音等，当两个商标的主要部分相同或近似时，就容易造成消费者的误认，而成立商标近似。但要部比仅作为整体比对的补充，仅主张权利一方的商标知名度远高于被诉侵权商标时，方可以采取比较主要部分决定其近似与否。

隔离比对，又称对商标的隔离观察比对，是指将注册商标与被控侵权商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对。不论在进行整体比对还是要部比对时，都应采用隔离比对的方式。该种比对的意义在于，相关公众在寻找想要的商品时，一般会追寻其在某种商品或广告宣传中所遗留的商标印象，即用以前见过的商标和眼前的商标做比较。由于在多数情况下，两种商品并不同时存在，使用隔离比对能真实的反映混淆的可能性及程度。

商标的显著性与知名度亦是判断混淆的重要因素。从显著性的角度说，商标的设计越独特，例如使用臆造词，越容易认定被控商标的“搭车”近似。从商标的知名度来看，商标的社会影响力越大，特别是驰名商标，其越容易被当成目标受到不法侵害，在判断商标近似时亦将得到法律更强的保护，即使商标作为整体不相近似，但当其主要识别部分相同或相似，易致相关公众混淆的，便已认为商标是近似的。在苏州稻香村食品工业有限公司诉保定市稻香村食品工业有限公司 一案中，法院认为被告使用双扇形“稻香村”标识、“稻香村”字样与涉案商标文字“稻香村”完全一致，而图形并非商标的主要识别部分，易致相关公众混淆；“Dao Xiang Cun”标识与涉案商标中“稻香村”的读音完全一致，易致相关公众混淆。因此，被告生产的被控侵权商品上使用的双扇形“稻香村”标识、“稻香村”字样及“Dao Xiang Cun”与涉案商标构成近似，即使被告使用的标识与原告的注册商标从整体上看并不相近似。