从摸金符事件看我国商品化权益保护 | 众乐乐

本文由众乐乐娱乐法创始人张明君律师原创。

一

导读

在刚刚过去的2016年，《盗墓笔记》、《鬼吹灯》、《摸金校尉》等影视剧可谓名利双收，然而关于《鬼吹灯》原作者天下霸唱在创作并宣传《摸金校尉》期间使用“鬼吹灯”一词与玄霆科技公司的纠纷也曾沸沸扬扬。如今玄霆科技关于“摸金符”的归属问题将易科成志公司、千禧之星公司、天下霸唱、天下九九全部告上法庭。

摸金符是小说《鬼吹灯》中天下霸唱杜撰的古时盗墓者所用的避邪之物，是盗坟一族摸金派摸金校尉的身份象征。玄霆科技认为“摸金符”是《鬼吹灯》作品的独创性表达要素，自己作为《鬼吹灯》的著作财产权人享有当然的商业利用获益权，被告未经自己同意开发并销售“摸金符”侵犯了自己的著作权。被告天下霸唱则认为自己原作者有权对创作素材进行商品化利用，并进行授权制作衍生品。被告对“摸金符”的商品化利用是否侵权暂且不论，本文将以此案为契机探讨我国商品化权益保护。

商品化权益是指将能够产生大众商品需求的真实人物、虚拟角色或其他财产物的形象、名称等因素付诸于商业性使用的权利。商品化权益最早起源于英美国家，迪士尼公司将广受欢迎的白雪公主、唐老鸭等形象用于T恤、毛绒玩具制作收获巨大的成功是目前最成功的商品化利用之一。美国关于商品化权益的保护与利用十分成功，其商品化的衍生品收入占据电影总收入的70%，是票房收入的2倍。反观我国关于商品化权益的保护、关于衍生品的开发由于种种原因还处于起步阶段。

二

商品化权益止步不前，多层次问题急需解决

目前我国商品化权益发展停留在T恤制作、公仔销售上，在产品化链条的打造、深入开发上仍存在重重阻碍。面对商品化权益发展面临的多层次问题，笔者总结如下：

1、权利主体确定难

创作文艺作品的原创作者作为著作权人理应享有关于文艺作品全部的人身权利及财产权利，但是在日益复杂的经济活动中著作权财产权与著作权人身权分离的情况越来越多。在本案中著作权人天下霸唱将《鬼吹灯》的著作权财产权转让，导致原被告双方关于被告是否对于自己原创的“摸金符”具有商品化权益产生纠纷。

商品化权益的归属是应该归于理论上的身为著作权财产权人的玄霆科技公司，但是摸金符是由作者天下霸唱创作的素材也有天然再利用的权利。在此种情况下，商品化权益到底属于财产权人还是原创作者成为未知之谜。

2、盗版市场侵权猖獗

据统计，在目前国内的电影衍生品市场中，盗版产品占80%，主要来自手工作坊和批发市场。在《集结号》、《喜洋洋与灰太狼》等影视剧获得观众喜爱后，影视剧制作主体曾制作相关的公仔等进行商业化宣传，但随后快速被充斥在大街小巷的盗版制品打败。据统计，《喜羊羊与灰太狼》的衍生品中八成都是盗版，盗版者的利润是正常经营者的四倍。由于盗版制品制作工艺要求不高、制作成本小并且侵权责任不重，盗版倒逼正版的情况普遍存在，因此影视剧制作方不得不放弃衍生品市场。

同时我国影视剧商家对于商品化权益保护与开发的意识不足，也是阻碍我国商品化权益发展的重要原因之一。国外影视剧制作过程中就已经将商品化权益的保护与开发链条进行了规划，对衍生品从配合宣传期到火爆销售都有充足的货物供应。在我国一般是碎片化的公仔制作、钥匙圈等，并且大多是在宣传期期间或者影视剧获得火爆的场合下才匆忙开始制作，这就给了盗版市场快速补进的机会。

3、制度建设薄弱，法律保护缺失

制度建设薄弱，法律保护缺失已经成为制约我国商品化权益发展的重要原因。由于我国目前没有将商品化权作为一种独立的权利进行保护而是将作为著作权、专利权、商标权保护，并以不正当竞争行为进行兜底保护。在此种模糊、宽泛的规定中导致商品化权益被侵权时往往陷入了无法可依的尴尬境地。

我国知识产权制度中关于盗版行为的处罚太轻，使得盗版者面对盗版的暴力与较轻的处罚时往往会选择前者。而且相应的刑事执法没有专门机构，导致商品化权益侵权的结果往往以行政处罚为结果。

三

多方面措施齐补位，商品化权益大踏步

1、完善法律规定，提供制度保护

商品化权益的发展首先需要一个良好的制度，这就需要国家从立法到执法多个层面加大对商品化权益的保护力度。基于我国对商品化权益模糊的大环境，需要首先在我国法律中对商品化权益进行清楚的规定。对商品化权益的定义、性质、主体及侵权行为与保护进行细致化规定，使商品化权益的保护做到有法可依。

同时加强现有的知识产权相关制度建设是对商品化权益保护的基础。在现有知识产权领域加大对盗版的打击力度能够在很大程度上减少盗版商品的流入，从而保护商品化权益的发展。事实证明当侵权责任越小越不足以压制侵权人的侵权行为，不能保护权利人的商品化权益。

2、创造知产保护大环境，各方树立知产新风范

在“科教兴国，人才强国”的创业创新大背景下提倡尊重知识、尊重创造的观点十分必要。从商家到消费者，每个主题都在自己的责任范围内尽职尽责，商品化权益的发展指日可待。

商家需提高商品化的利用与保护意识，学会向商品化发展成熟的国家学习。在影视剧文学制作初期就应当对商品化权益的发展做好预期与准备，在衍生品的开发利用合同中做好利益分配、开发权限的规定，并探索国外关于商品化权益发展的成熟开发模式、向其学习深度高端的全方位开发链条。在遭遇盗版侵权的情况下也要利用现有现有的法律保护自己的权益，不能向恶势力低头。例如《民法》第一百一十八条规定：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响，赔偿损失。

四

笔者结语

消费者作为市场消费的终端，其价值观所带来的利益选择对市场的发展至关重要。同样形状的摸金符，正品与盗版的价格相差较大的情况下会有可观数量的消费者选择盗版商品，这就在很大程度上伤害了正版衍生品的利益市场，从此以往也是对我国知识产权的伤害。在美国，消费者不会因为价格选择盗版而是坚定的选择正版衍生品。因此应该在全社会倡导正确的消费价值观，鼓励消费者对正版衍生品的消费与保护。

商品化权益实质是将在原文艺作品中获取较高声誉的角色、标识进行再次开发利用，以期吸引消费者并且获得较大的经济收益和市场。摸金符在商品化权益开发利用的路上注定道阻且长，期待这次的摸金符事件能为我国的商品化权益带来“金玉良言”。

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