宪法学讲义 之 实证宪法学基本理论

早在春秋战国时代，中国的百家诸子就对人的本性展开了针锋相对的论战。儒家强调人性善，但荀子却主张人性恶，尽管这种“恶”（即自私）是可以通过教育而被转化的。他的法家弟子们索性主张人性是不可拯救地“恶”，统治者能做的只是通过法律去投其所好、避其所恶，进而达到维持统治和社会秩序的目的。“民之性：饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。 …… 故曰：名利之所凑，则民道之。”[1]“夫民之性，恶劳而乐俟。俟则荒，荒则不治，不治则乱，而赏刑不行于天下者必塞 …… 故治民无常，唯治为法。”[2]用现代的语言来表达，就是说国家可以通过法律对不同的行为规定赏罚，改变人性中原始的收益（ payoff ）结构，从而使人们理性地去做他们原本不愿做的好事，不做他们原本想做的坏事。

理性选择理论的基本假定是人的利己性。尽管某些理论的变种（如休谟）可能承认人的有限利他性，但人主要是自私的动物；这并不要求人去“损人利己”——事实上，根据一般假定，人不太关心是否会损害别人，但每个人都主要是想为自己谋利益，即使损害他人或社会利益也在所不惜，只要这种行为不会导致他人、社会或国家的有效报复。一个人可能有同情心或道德感，甚至愿意“助人为乐”，但一旦关系到自己的切身利益——主要是人身、财产、名誉、权力等“实际”可见的东西，那么对于一般人而言，如果其利己主义欲望不受任何强制约束，极为有限的道德资源是完全靠不住的；只要可行，人将在最大程度上实现自己的利益。也许存在着例外：个别人可能具有高尚的道德情操，宁愿牺牲自己也不损害他人；但这类人必然是极少数，且极不容易一个个识别他们究竟是谁，因而他们和统治大众的政治与法律艺术没有关系。

从公共选择的角度来看，权力科学的任务是设计一个政治与社会体制，使得这个社会的每一个人都能得到一些基本保障，使得他们都有一定的能力谋取并保护自己的利益，而又没有足够的权力去过分侵害他人的利益。国家对于保护个人不受社会上其他人的侵犯是必要的 —— 这是普通法律的任务；但同样有必要保护个人不受“国家”的侵犯 —— 这是公法的任务。

公共选择理论在政治与法律科学中比较盛行，因为法治强调他律，而不是自律。如果不承认普通人的自私性，那么法律与法治就没有必要了，因为所有人都将生活在一个不需要法律干扰的道德极乐世界里；如果不承认行政官员也有自私的一面，那么行政法治就没有必要了，因为政府将完全如实地执行法律；如果不承认人民代表与国家的其他最高领导人也有类似的局限性，如果认为他们是不会犯错误的“超人”，那么宪法或宪政也就没有必要了，因为每一项普通的法律都将符合最高的理性，并获得完美的制定、实施与解释。作为一项推论，宪政要求国家的最高权力不被置于任何一个机构手中。

麦迪逊继承孟德斯鸠的三权分立学说，说出了下列政治学至理名言：假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。