保证人应对借款人未用于借新还旧部分承担担保责任

简要案情：农行冷水滩支行与借款人湖南百草制药有限公司签订借款合同，约定借款2733万元，借款用途为项目建设，湖南南华大酒店以其名下房产所有权为该借款提供了最高额抵押担保，签订了最高额抵押担保合同并就抵押财产办理了登记。

百草公司在收到农行冷水滩支行的贷款后，通过其关联公司空转走账的形式，将借款又倒回百草公司贷款账户，将借款中的1443万余元用于偿还之前拖欠的农行冷水滩支行的贷款，湖南南华大酒店对百草公司的行为不知情。

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裁判结果：一审及二审法院认为，百草公司贷款主要是为了偿还之前的旧贷，百草公司为让南华大酒店提供担保，隐瞒了其贷款的真实意图。南华大酒店是在不知其所担保的债务真实情况下提供的担保。

本案虽然是百草公司以南华大酒店的财产设定的最高额抵押，但可以类比适用担保法司法解释关于保证的规定。因为在第三人设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的及效果等方面与保证抵押的特征相近似。

百草公司以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，同意会导致对担保人不公平的结果。

最终，一审及二审法院均认定南华大酒店不承担担保责任。

最高院再审认为，因各方对百草公司将大部分借款用于还旧贷本金及利息的事实无异议，对于该部分借款，因未告知担保人南华大酒店，南华大酒店对此部分借款不承担担保责任。但对于用于项目建设中的贷款，南华大酒店应承担担保责任。因二审判决生效后，南华大酒店就抵押财产解除了抵押，并办理了其他抵押，故农行冷水滩支行的清偿顺序在已设定的抵押权之后。

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裁判要旨：1.第三人以签订最高额抵押合同的形式提供抵押物的法律适用，可以参照担保法司法解释关于保证人部分的规定。

2.借款人对保证人隐瞒借新还旧的事实，对借新还旧部分，保证人不承担保证责任；对依照合同约定用途使用的借款，承担担保责任。

3.最高额抵押合同是借款合同的从合同，最高额抵押合同的借款用途所担保的借款用途应与借款合同相一致。

4.抵押人在抵押物解除抵押后将抵押物又抵押给他人的，该抵押权是第一顺位的抵押权。

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案例来源：中国裁判文书网

案件名称：最高人民法院（2015）民提字第178号中国农业银行永州冷水滩支行与湖南南华大酒店有限公司金融借款合同纠纷一案判决书

再审合议庭：王涛、阿依古丽、杨卓。判决时间：2016年12月16日，书记员：张茜娟

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