你所不知道的股权代持协议要点
作者：北京市盈科（佛山）律师事务所 刘洁文律师
微信号：jw793134
问题的提出
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。企业采取股权代持一般主要是为了规避关联关系、竞业禁止、行业限制等。但采取股权代持也相应存在诸多法律风险，作者尝试从风险分析、可采取的解决路径的方式浅析股权代持协议的要点，希望起到抛砖引玉的作用，若不足或有纰漏的地方，还请大家不吝指出！
一、股权代持可能存在的潜在法律风险
（一）实际出资人可能面临的法律风险
股权代持可能存在的法律风险是并存于名义股东与实际持有人的。就实际持有人而言，主要是存在以下法律风险：
1.实际持有人股东资格的确定问题。
根据商事外观主义，名义股东是经工商登记的股东，取得公司法意义上的股东地位。而实际持有人即隐名股东没有在登记机关记载，因此不具有股东身份。司法实践中，往往因此衍生出股东资格确认纠纷。股权资格的确认是对当事人是否为公司股东、是否享有股东权利、是否应承担股东责任认定的基础。有些案由，当事人只有确定了股东资格才能成为成为案件的适格当事人，如股东知情权纠纷、公司决议撤销纠纷等。在名义股东拒绝或迟延提起上述纠纷的情况下，实际股东希望以自己的名义提起的，就必先以其股东资格的确认为前提。因此，股东资格的确认在这种情形下显得很重要。
2.涉及善意第三人问题。
显然，股权代持协议是实际持有人以名义股东双方签订的内部协议，第三人不一定知晓该协议的存在，而股东身份信息却是对外公示的。因此，实践中，隐名股东不得以内部股权代持协议对抗善意第三人的权利，比如主张名义股东的股权转让协议无效、股权质押协议无效等。
3.名义股东可能会恶意损害实际股东的利益。
部分情况下，公司的其他股东并不知晓存在股权代持的情形，且由名义股东代隐名股东对外行使股东权利以及履行股东义务。比如行使股东表决权、分红权、股东股权优先购买权等。因此，当名义股东与隐名股东存在矛盾或名义股东基于利益驱使等原因，将可能会出现损害隐名股东的合法权益的风险。
4.名义股东涉诉时，其持有的股权可能会面临被强制执行。
现实生活中，名义股东可能基于个人自身对外借款等原因涉诉，而其名义上持有的股权将面临被法院查封保全以及被申请强制执行的风险。对此，可能产生一个案外人执行异议之诉，这可能要与股东资格确认一并结合思考从而作出合理的诉讼方案。
5.其他法律风险。
其他法律风险主要是基于名义股东死亡、离婚或不具备完全民事行为能力等情形下产生的风险以及股权转让产生的税费承担风险。
（二）名义股东可能面临的主要法律风险。
名义股东可能面临的法律风险，常见的主要是实际出资人出资不到位的法律风险。根据《公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”因此，若隐名股东没有实际、足额缴纳出资的，名义股东将可能产生向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任以及对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的法律风险。
二、起草股权代持协议的主要要点
为了避免纠纷，建议双方签订明确的股权代持协议，并且在协议中以及实务操作中注意以下几点：
（一）合同的有效性问题。
股权代持协议本质上是委托代理合同，实际出资人需要满足法律、行政法规关于股东主体资格方面的要求，同时，协议内容应不存在合同法第五十二条关于合同无效的情形。
（二）明确实际出资人的出资方式。
为了避免名义股东承担出资不足或出资不实的上述法律风险，在协议中应对隐名股东支付出资的时间、数额以及逾期支付的违约责任等进行明确的约定，并附有支付凭证等支付证明，以证明实际出资人以及实际支付金额。值得注意的是，款项的支付应该路径清晰，避免第三人代付产生的风险。
（三）明确隐名股东参与公司经营管理的方式。
若隐名股东拟参与公司的经营管理，应在协议中明确约定代持人无权擅自作出决定，涉及公司章程的修订、公司决议、通知等事项，未经授权不得行使。同时，对代持人违反该约定应承担的违约责任进行明确的约定。
（四）明确代持退出即显名的条件以及方式。
在实务中，建议增加名义股东拒绝按约定退出的违约责任或以约定的价格受让该部分的股权。
（五）其他注意细节。
1.为避免陷入纠纷后双方关系僵化导致的维权困境，建议提前与名义股东签订相关的股权转让协议，明确转让的条件、价格以及股权转让协议的生效条件。
2.争取让公司其它股东过半数在股权代持协议中签字确认或出具同意名义股东将股权转让给实际出资人或实际出资人指定的第三人的声明，以避免日后其它股东行使优先购买权。
三、结语
实务中股权代持产生的原因有很多，股权代持协议起草的注意要点也仍然较多。本文章仅为作者结合工作总结所得，若有不足之处，希望诸位多多指出并完善。