NFT的法律属性分析及国内怎么合规路径

NFT的法律属性分析及国内合规路径

NTF（Non-Fungible Token）作为一种新兴的“非同质化代币”虚拟代币，区别于如比特币、以太坊等“同质化代币”（Fungible Token），近几年愈发受到国内外市场追捧。由于NFT可以在各种平台上进行拍卖、交易，其中牵涉到所有权、债权、知识产权等一系列法律问题。因此，探究NFT的法律属性变得尤为重要，同时，探讨国内经营NFT如何合规也是商业活动的必备要素之一。

01

NFT的法律属性

NFT的文本概念

目前，国内暂无官方或权威机构对NFT做出定义。

美国Merriam-Webster(韦氏词典)近期对NFT的定义为：“a) a unique digital identifier that cannot be copied, substituted, or subdivided, that is a recorded in a blockchain, and that is used to certify authenticity and ownership (as of a specific digital asset and specifc rights relating to it); b) the asset that is represented by an NFT.”

翻译为中文即：“1、在区块链记录的不可复制、替代或细分的唯一数字标识符，用于证明真实性和所有权(特定数字资产和与之相关的特定权利）2、可以用一个NFT来表征的资产。”

值得玩味的是，韦氏词典还将这条定义制作成动画并以NFT作品在OpenSea平台上拍卖，也算是领会了“万物即可NTF”的精髓。

通俗地讲，可以认为NFT是一种基于区块链等加密技术产生的，具备确认权属、真实性功能的虚拟财产或财产性利益的凭证，并且该虚拟财产或凭证不可复制、修改、切分。

二

NTF属于物权还是债权

基于韦氏词典的定义，NFT是一种虚拟财产或者权利凭证，而根据我国法律的解释，虚拟财产虽在《民法典》中已明确赋权，但仍未明确民事权利性质，而权利凭证应当明显属于债权的范畴。因此，仅从韦氏词典的定义上来看，无法准确得出结论。

接下来，我们试图从NFT的创建、拍卖、流转交易的过程来具体分析各主体的权利与义务，并以此做出推论。

以OpenSea平台为例，首先需要提前设置好用户的虚拟数字代币钱包（例如Metamask），然后连接至OpenSea平台，再将图像、视频、音频、3D模型等作为NFT命名后上传，上传完毕后就意味着铸造完毕（需要交Gas即手续费）。用户可以面向市场销售，可以将价格设置为固定价格、拍卖给出价最高者或者捆绑销售。而每次NFT在平台上销售时，都会扣除一定比例的版税（OpenSea版税设置高达10%）。

通过上述流程可知，用户通过网络平台生成NFT作品，且在该平台被记录为所有者，然后进行交易，购买者又被平台记录为所有者。从表象上看，NFT似乎被作为一种商品，在交易中不断变换权属，发生了所有权的变更，法律性质属于物权，但实际上仍有待商榷。因为如果从NTF协议ERC721的代码来具体分析，则会出现另外的视角。

首先简单介绍一下，ERC721是一个开放的、用来描述以太坊上建立非同质或者唯一代币的标准（协议）。它约定了一个智能合约必须实现的最小接口，它包括代币管理、持有和交易功能，其代码如下图：

（上图为ERC721协议）

上述代码中，name函数是通证名称，用于给通证命名，ownerOf函数用来代指持币人，approve函数用来授权给另一主体代表持有人进行通证转移操作。例如，假设A有一个ERC721通证,她可以调用approve函数来授权给她的朋友B，然后B就可以代表A行使通证持有人的权利。tokenMetaData指通证的元数据。从以上代码我们可以得出几个基本结论：

（1）NFT铸造者可以在多个平台进行铸造，各平台均可以将不同的用户记录为所有者，只需使用name函数将通证命名即可。那么在平台不互通的情况下，将出现两名以上的所有者，这显然违背了物权的唯一性和排他性原理。

（2）NFT平台通过approve函数实现所有权转移，但这仅是该平台的代码运行记录，由于其同样基于去中心化的区块链，没有官方予以认可，很难在法律上确权，也缺少依据。

（3）NFT平台是将作品的哈希值（hash value）等元数据上链，因为随着NFT的数据量愈发庞大，平台服务器根本无法存储海量的信息数据，为了解决这个问题，一般仅储存每个通证的引用(references)，例如IPFS哈希或HTTP(S)链接等元数据（tokenMetaData）。那么说明其上传的数据并非作品本身，只是作品的其他表征而已。从技术层面上讲，很难将平台的记录作为对应的一种物来理解。

因此，笔者认为将NFT作为一种物权缺乏基础事实和法理支撑。反之，NFT上链后，其本身作为一种通证（token），实质上是权益的凭证，所有者进行权属认证和交易的行为是依托于请求权的基础而存在的，因此更符合债权的特征。

02

NFT平台的国内合规路径

行政合规

1、行政手续办理

（1）办理区块链备案手续

NFT平台系基于区块链技术或者系统，通过互联网站、应用程序等形式，向社会公众提供信息服务的主体或者节点。根据2019年1月10日国家网信办公布的《区块链信息服务管理规定》第十一条之规定，区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，履行备案手续。

（2）办理B25类增值电信业务经营许可证（ICP）

NFT平台提供的服务主要有信息发布与递送服务（为用户提供发布文本、图片、音视频、应用软件服务）、信息搜索查询服务（为用户提供收集网页信息、文本等检索查询服务）、信息社区平台服务（供用户同步或异步进行在线文本、图片、音视频交流的服务）、信息即时交互服务（为用户提供即时通信、交互式语音服务）、信息保护和处理服务（提供终端病毒查询、删除、垃圾信息拦截、免打扰等服务）等。以上平台提供的服务均属于《电信业务分类目录》B25类的范畴。因此，按照《中华人民共和国电信条例》的规定，必须办理B25类增值电信业务经营许可证（ICP）。

（3）办理B21增值电信业务许可证（EDI）

NFT平台的商业模式中的铸造、转让、拍卖等功能是利用各种与公用通信网或互联网相连的数据与交易/事务处理应用平台，通过公用通信网或互联网为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务。以上平台提供的服务均属于《电信业务分类目录》B21类的范畴。因此，按照《中华人民共和国电信条例》的规定，必须办理B21类增值电信业务经营许可证（EDI）。

（4）办理支付业务许可证

国外的NFT平台是通过比特币（BTC）等虚拟货币进行支付，但在国内严厉整治虚拟货币交易的背景之下，平台无法提供虚拟货币的支付服务，仅能提供法定货币的支付服务。而NFT平台作为非金融机构，根据《非金融机构支付服务管理办法》的规定，应当取得《支付业务许可证》，成为支付机构。

（5）办理网络文化经营许可证

由于任何电子数据均可以被作为NFT，现有较为流行的NFT包含大量的音乐、游戏道具、动漫产品等内容，NFT平台提供上述内容的服务属于以营利为目的，通过向用户收费而提供互联网文化产品及服务的活动。根据《互联网文化管理暂行规定》应取得网络文化经营许可证。另外，若NFT涉及艺术品，还应当依据《艺术品经营管理办法》办理艺术品经营相关备案。

2、禁止提供的服务

（1）禁止提供虚拟货币的交易结算

2021年9月，中国人民银行、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院等10部门联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，通知明确，虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。通知指出，加强对虚拟货币相关的互联网信息内容和接入管理，互联网企业不得为虚拟货币相关业务活动提供网络经营场所、商业展示、营销宣传、付费导流等服务。因此，相较于国外的NFT平台可以使用比特币、以太坊等虚拟货币交易结算而言，国内的NFT平台是禁止提供虚拟货币交易结算服务的。

（2）禁止提供二级市场服务

受国内监管政策的影响，特别是《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》国发【2011】38号文件和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》国办发【2012】37号文件，基本上否决了各类文化交易场所。笔者将针对两个文件的清理整顿范围具体展开论述。

①不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。对于NFT而言，其本身就是非同质化代币，不可切分，因此理论上不存在权益拆分的情形。

②不得采取集中交易方式进行交易。NFT的流转过程包含了集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易等行为，若禁止集中交易，则根本性否定了二级市场的存在。例如国内腾讯的至信链和阿里的蚂蚁链均不存在二级市场，且约定所有者只能在180天后赠送给其他人。

③不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。由于NFT的非同质特性，其权益不可拆分，因此单个NFT的权益就是最小交易单位，故而每次二级市场的交易都是标准化交易，这样显然违背了上述规定。另外，NFT的二级市场交易行为是即时行为，可反复频繁交易，该持续挂牌交易也是被禁止的。因此，在标准化交易和持续挂牌交易都被禁止的情况下，根本无法开展二级市场。

④权益持有人累计不得超过200人。若NFT的发行和转让节点累计不超过200人，将会制约二级市场的活跃程度。

⑤不得以集中交易方式进行标准化合约交易。NFT的合约均由平台统一制定，系典型的标准化合约交易，其交易方式也是在线集中交易。因此，在否决了以集中交易方式进行标准化合约交易的情形下，也无法建立二级市场。

二

刑事风险及平台合规

若严格按照我国目前的行政监管措施，NFT平台一般不会出现刑事风险。本文探讨的刑事合规建立在突破了例如二级市场交易等监管的情形之下，或者说通过虚假NFT平台（根本没有区块链作为依附）实施违法犯罪活动。

1、对敲交易涉嫌诈骗罪

NFT作品铸造后，可以通过两个以上账户的操作，进行对敲交易，这在NFT市场是一个普遍存在的现象。我们可以发现NFT的最贵作品不断打破交易记录，例如Beeple作品被拍出了6000多万美元，这其中是否存在对敲交易，我们不得而知。若用户之间存在对敲交易，炒作NFT的价格，等后手买入套现，往往不涉及刑事诈骗，因为这本质上与炒股无异。但如果NFT平台经营者也参与或者授意他人进行对敲交易，并进行夸大的虚假宣传和引流，以此吸引用户参与交易，则可能涉嫌刑事诈骗。

2、利用虚假平台可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪

若搭建根本不依附于区块链的平台，对外销售自己发布的NFT商品，并允诺一定比例的回报，该种情形实际上是向社会不特定对象进行融资，可能涉嫌非法吸收公众存款罪，若有非法占有的故意，则可能涉嫌集资诈骗罪。当然，在主观明知的情况下为犯罪分子搭建虚假平台、提供支付结算服务等行为，还可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰隐瞒犯罪所得、收益罪。

3、平台发行NFT分层级销售可能涉嫌组织、领导传销活动罪

若平台以销售NFT商品为名，要求参加者以购买NFT商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，则可能涉嫌组织、领导传销活动罪。

4、平台未尽管控义务或者明知购买NFT资金系犯罪所得或收益可能涉嫌洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪

由于NFT作为虚拟货币具有去中心化、无国别化、匿名化等特征，且NFT商品通常具有高溢价，从NFT兴起便成了洗钱的重灾区，尽管目前国家法律体系并没有将类似NFT的平台作为反洗钱义务主体，但为稳妥起见，仍建议平台做好反洗钱的监测工作，严格规范自身行为。当然若是明知他人购买NFT的资金系犯罪所得或者收益，仍然帮助过账或者协助资金转移，则可能涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得收益罪，而针对特定的七类上游犯罪所得或收益，则可能涉嫌洗钱罪。