对企业员工食堂为员工免费提供就餐服务是否应办理食品经营许可证的思考
案由：日前，某县市场监管局在市场巡查时发现，辖区某建筑装饰装修设计有限公司员工食堂在未办理食品经营许可证情况下，擅自为企业员工提供就餐服务。执法人员认为，该公司的行为违反了《食品安全法》等规定，执法人员在取得县局有关领导批准后，依法对该企业员工食堂的经营场所进行现场检查，制作了现场检查笔录、询问笔录，并现场拍摄照片取证。经查，该公司现有员工20余人，多为十里八乡的农民工，因建筑装饰装修工作需要，员工中午无法回家，该公司为员工免费提供一顿午餐，就餐人员不固定，每日在食堂就餐的也就七至八个人，既不对外，也不收钱，也不知道员工食堂还需要办理食品经营许可证。执法人员现场向该公司负责人张某宣传了《食品安全法》等法律法规知识。随后，该局以该公司涉嫌未经许可从事食品经营活动为由，对该公司依法作出行政处罚。但具体工作中，该局执法人员对企业员工食堂免费提供就餐服务是否应办理食品经营许可证及是否应该进行处罚一事，展开争论，观点不一。
一种观点认为，企业员工食堂免费提供就餐服务不应办理食品经营许可证，更不应该对此进行处罚。持这种观点的人认为，依据《食品安全法》第九条“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，以营业执照载明的主体作为申请人。企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，以营业执照载明的主体作为申请人。机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人。”《食品经营许可管理办法》第九条“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，以营业执照载明的主体作为申请人。机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人。”的规定，企业申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。而该公司虽然有营业执照，但营业执照上核准的经营范围为建筑装饰装修设计，而非餐饮服务，若该公司拿着公司营业执照去市场监管部门注册登记大厅办理食品经营许可证，大厅登记工作人员会以公司营业执照没有核准餐饮服务而加以拒绝。而公司若办理餐饮服务营业执照，如果公司食堂不对外开放，又不以营利为目的，那么就不需要去市场监管部门办理营业执照，当然，也不需要办理食品经营许可证。《食品经营许可管理办法》第五十二条“本办法下列用语的含义：(一)单位食堂，指设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等，供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者。”也有地方规定，供餐人数在50人以下的其他机关、企业事业单位食堂（不含学校食堂、托幼机构食堂、养老机构食堂、校外托管机构食堂、婴幼儿照护服务机构食堂、老年人照护服务机构食堂等特定餐饮服务提供者）暂不纳入食品经营许可范畴，无需办理食品经营许可证。该公司现有员工20余人，多为十里八乡的农民工，远达不到供餐人数在50人以上的规定，因装饰装修工作需要，员工中午无法回家，该公司为员工免费提供一顿午餐，每日在食堂就餐的也就七至八个人，既不对外，也不收钱，更没有对社会造成任何危害，因而，不需要办理食品经营许可证。退一步讲，即便该公司的行为违反了《食品安全法》的规定，涉嫌未经许可从事食品经营活动，依据《行政处罚法》第一条“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”的立法宗旨及第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”的规定，该公司给员工提供一顿免费的午餐，不收取任何费用，纯属对职工的福利，没有造成任何危害，没有造成其他不良社会影响，当事人即便违法，也属违法行为轻微，按照《行政处罚法》二十七条规定，也不应给予行政处罚。
另一种观点认为，视情况而定，如若企业员工食堂是营利性的，就需办理食品经营许可证，如若非营利的，就不需要办理食品经营许可证。持这种观点的人认为，依据《食品经营许可管理办法》第二条“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。食品经营许可的申请、受理、审查、决定及其监督检查，适用本办法。”《食品安全法》第三十五条“ 国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”的规定，企业为员工提供餐饮服务，属于食品经营，如若企业员工食堂是营利性的，应当办理食品经营许可证，如果企业不办理食品经营许可证，就违反了《食品安全法》第三十五条、《食品经营许可管理办法》第二条的规定，理应受到行政处罚。本案中，该公司的行为违反了《食品安全法》第三十五条规定，构成未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的行为。而企业员工食堂如果是非营利的，则不需要办理食品经营许可证。依据《食品安全法》第二条 “在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”该公司为员工免费提供午餐的行为，非食品经营行为，不符合《食品安全法》规定的必须办理食品生产经营许可证条件。这是因为，食品经营行为有两个构成要素：一是行为的内容是提供商品或者服务；二是行为的目的是为了营利，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润，两个要件缺一不可。虽然提供了商品或者服务，但不以营利为目的，构不成经营行为。该公司为员工提供一顿午餐，就餐人员不固定，每日在食堂就餐的也就七至八人，既不对外，也不收钱，公司从中无任何营利，更没有对社会造成任何危害，其行为不是食品生产经营行为。因而，不需要办理食品经营许可证，当然，也不应该对其进行处罚。
第三种观点认为，企业员工食堂为员工免费提供午餐服务应当办理食品经营许可证，未办理食品经营许可证而从事食品经营活动的，应依法予以行政处罚。持这种观点的人认为，依据《食品安全法》第二条“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）。”第四条“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”《食品经营许可管理办法》第二条“本办法适用于从事餐饮服务的单位和个人（以下简称餐饮服务提供者），不适用于食品摊贩和为餐饮服务提供者提供食品半成品的单位和个人。餐饮服务实行许可制度。餐饮服务提供者应当取得《餐饮服务许可证》，并依法承担餐饮服务的食品安全责任。集体用餐配送单位纳入餐饮服务许可管理的范围。”《食品经营许可管理办法》第二条“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。食品经营许可的申请、受理、审查、决定及其监督检查，适用本办法。”《餐饮服务食品安全操作规范》“1.2本规范适用于餐饮服务提供者包括餐饮服务经营者和单位食堂等主体的餐饮服务经营活动。”该《规范》适用于餐饮服务提供者，包括餐馆、小吃店、快餐店、饮品店、食堂等。该《规范》内容涉及的餐饮服务场所、食品处理、清洁操作、餐用具保洁以及外卖配送等餐饮服务各个环节的标准和基本规范等规定。《食品经营许可管理办法》第五十二条“本办法下列用语的含义：(一)单位食堂，指设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等，供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者;”《餐饮服务许可管理办法》第三十九条“本办法下列用语的含义：餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。经营场所，指与食品加工经营直接或者间接相关的场所，包括食品加工处理和就餐场所。餐饮服务提供者的业态，指各种餐饮服务经营形态，包括餐馆、快餐店、小吃店、饮品店、食堂等。集体用餐配送单位，指根据服务对象订购要求，集中加工、分送食品但不提供就餐场所的单位。”大家都知道，《食品经营许可管理办法》中规定食品经营许可证是餐饮经营者合法合规开展食品经营的有效证明，于是不少企业老板就认为，设立员工食堂仅是为了自己员工就餐方便，并非对不特定的群体销售，没有开展食品经营，于是就没有申请相关资质。笔者以为，无论是内部承包还是外包经营，员工食堂都需要办理食品经营许可证。《食品安全法》中规定，国家对食品生产经营实行许可制度，要求餐饮服务提供者需取得餐饮服务许可，并非着眼于服务的营利性质，而是强调餐饮服务的安全性。因此，即便公司食堂只是提供给内部员工餐饮使用，但也必须要办理相应的营业执照和食品经营许可证，认真落实食品安全主体责任，保障企业员工饮食安全，严防群体性食品安全事故，未经许可不得供餐。依据《食品安全法》第十条“申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注。”《食品经营许可管理办法》第五条“食品药品监督管理部门按照食品经营主体业态和经营项目的风险程度对食品经营实施分类许可。”《饮服务许可审查规范》第五条“餐饮服务许可审查按照以下类别分别进行: 第一类:特大型餐馆，大型餐馆，供餐人数300人以上的学校(含托幼机构)食堂，供餐人数500人以上的机关、企事业单位食堂;第二类:中型餐馆，快餐店，供餐人数300人以下的学校食堂，供餐人数50—500人的机关、企事业单位食堂; 第三类:小型餐馆，小吃店，饮品店，供餐人数50人以下的机关、企事业单位食堂;第四类:建筑工地食堂; 第五类:集体用餐配送单位。” 的规定，只要是经营食堂,不管吃饭的人数是多少,都应该办理食品经营许可证,取得该证后方可从事食堂经营活动。根据上述规定，国家对从事餐饮服务实行许可制度，旨在规范食品经营许可活动，保障食品安全。无论从事餐饮服务是否以营利为目的，都应当依法取得食品经营许可。本案中，该公司为员工提供免费午餐，未办理食品经营许可证，其行为违反了《食品安全法》第三十五条的规定，该公司免费提供午餐不属于经营销售行为而无需办理食品经营许可的理由，依法不能成立。该公司食堂被查处时未办理食品经营许可证且实际从事食品经营活动。在调查过程中，当事人对未办理食品经营许可证的事实也予以认可。当事人为企业内部员工集中就餐经营食堂，未取得食品经营许可证，违反了上述法律规定，依法应当对其进行处罚。根据《食品经营许可管理办法》第四十五条“未取得食品经营许可从事食品经营活动的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚。”依据《食品安全法》第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”的规定，应依法对其进行处罚。
笔者赞同第三种观点。对此，笔者也有几点思考：
思考一：如何强化集体食堂证照等资质日常监管。目前，基层市场监管部门对机关单位、企业、建筑工地等单位食堂监管较松，个别地方单位食堂，甚至成了监管空白地带，成了监管盲区，更有甚者，有些地方的基层市场监管执法人员，不知道单位食堂是否应该办理食品经营许可证，更甭说日常监管了，这真是很让人焦虑的一件事情；部分企业食堂存在对取得食品经营许可证缺乏认识，从业人员未持健康证上岗，必备硬件设施缺乏，安全意识不强，餐饮服务食品安全知识匮乏等问题。倘若企业、建筑工地等单位食堂出现了食品安全问题，因此追究起了基层执法人员的责任，你说冤不冤？因而，基层市场监管部门应要求各类集体食堂依法办理营业执照和食品经营许可证，持证合法经营。同时，全面排查未办理食品经营许可证的集体食堂，对不符合《食品安全法》《食品经营许可管理办法》等规定，未办理食品经营许可证，应下达责令改正通知书，督促其限期整改。
思考二：如何强化集体食堂食品安全监管。要求企业、建筑工地等单位食堂要严格按照《食品安全法》《食品经营许可管理办法》《消费者权益保护法》《餐饮服务食品安全操作规范》等法规要求，加强采购和加工过程管控，要求单位食堂采购食品严格执行进货查验和索证索票制度，严禁采购变质食物、野生动物和来源不明的食材，做好进货记录；食品加工做到生熟分开、荤素分开，所有菜肴烧熟煮透，严禁加工冷食类、生食类食物；餐具、饮具严格按照餐饮服务操作规范清洁消毒，全力保障在食堂就餐的人员吃得放心。
思考三：如何强化集体食堂疫情风险监管。当前，做好从业人员健康管理，要求他们持有效健康证明并佩戴口罩上岗，严格执行每日晨检制度，每天两次检测、记录体温；严格管控集体食堂食品安全风险，提供餐饮的食堂要求就餐人员分批次、分散就餐，减少就餐时人群密集带来的风险；加强卫生消毒监管，督导食堂每天对加工场所、设施设备、人员通道和洗手间等区域清洁、消毒、通风，不留卫生死角。