意思表示方式+合同成立生效+格式条款+产品责任+民事法律行为的分类

案情：2009年11月，中国移动通信集团某省有限公司A市分公司（以下称A分公司）推出“充话费、送话费+抽奖”活动，该活动的具体内容以宣传栏形式在营业厅展示。11月24日，刘某在A分公司营业厅看到该宣传栏，遂在业务办理窗口以口头形式提出办理“神州行标准卡”并参与“充话费、送话费+抽奖”活动的申请。业务员了解刘某的申请后，遂拿出一份业务受理单让刘某填写。刘某填写好业务受理单并交给业务员，业务员审核无误后加盖公章一式两份，并将其中一份交给刘某留存。该业务受理单所附《中国移动通信客户入网服务协议》（以下简称《服务协议》）记载了“神州行标准卡”的服务内容以及A分公司和客户刘某的各项权利义务。刘某当场预付话费50元，业务员按照活动标准履行了充50元送50元的义务，并让刘某抽奖，刘某抽得三等奖获得电饭锅一个。 《服务协议》中，第四项特殊情况的承担中的第1条为：在下列情况下，乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务，由此给甲方造成的损失，乙方不承担责任：(1)甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的；(2)甲方预付费使用完毕而未及时补交款项（包括预付费账户余额不足以扣划下一笔预付费用）的。第五项列举A分公司有权解除协议、收回号码、终止提供服务的情形，其中包括“话费超过有效期1年”。 2010年7月5日，刘某在中国移动官方网站网上营业厅通过银联卡网上充值50元。2010年11月7日，刘某在使用该手机号码时发现该手机号码已被停机，刘某到A分公司的营业厅查询，得知A分公司于2010年10月23日因话费有效期到期而暂停移动通信服务，此时账户余额为11.70元。刘某认为A分公司单方终止服务构成合同违约，遂诉至法院，要求取消对刘某手机号码的话费有效期的限制，恢复该号码的移动通信服务。 在诉讼中，A分公司主张在客户办理业务时已由业务员告知客户话费有效期，且通过单联发票、宣传册和短信的方式向客户告知了有效期，但均未能提供有效的证据予以证明。另查明，《服务协议》第四项和第五项内容所采字体与其他条款字体相同，字体均较小且不易辨明。 另外，2010年6月5日，刘某在使用抽奖获得的电饭锅煮饭时，因电饭锅存在设计瑕疵引起失火，造成财产损失1000元。

1.A分公司推出“充话费，送话费+抽奖”活动的意思表示何时生效？为什么？

答：发布时即生效

根据《民法总则》139条：A分公司的“充话费”活动系商业广告，属于要约邀请，自发布时即生效。（2/2）

答案：A分公司推出活动的意思表示自发布时生效。A分公司将活动内容以宣传栏形式展示系以公告方式作出的意思表示，《民法总则》第139条“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”因此该意思表示自发布时生效。

2.刘某以口头形式申请办理相关业务的意思表示何时生效?为什么？

答：以业务员了解其申请需求时即生效。

根据《民法总则》137条关于意思表示的相关规定，以对话方式作出的意思表示，以相对人知道其内容时生效。（2/2）

答案：意思表示自A分公司知晓时生效。刘某以口头形式申请办理相关业务的意思表示，系以对话形式作出的意思表示。以对话方式作出的意思表示的生效时间，自相对人知道知道其内容时生效，根据《民法总则》第137条第1款的规定，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效，采取了解主义原则。

3.A公司不具有法人资格，其能否作为本案中民事法律行为的主体？为什么？

答：可以

A分公司虽不具有法人人格，但根据《民法总则》102条、《公司法》及司法解释，法人的分支机构可以作为独立的诉讼主体。（1.5/2）

答案：A分公司可以作为本案中民事法律行为的主体。《民法总则》第102条第1款的规定“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”，A分公司属于非法人组织，虽不能独立承担民事责任，但可以自己的名义从事民事活动。

4.刘某与A公司订立的电信服务合同何时成立？何时生效？为什么？

答：业务员加盖公章后即成立生效。

因为业务员的盖章行为是在职务范围内代表电信公司与刘某达成一致的意思表示。且合同不违反法律行政法规效力性强制性规定，不违反公序良俗等。属于有效合同。且合同并未附生效期限、附生效条件，故应当成立即生效。

答案：刘某与A分公司订立的电信服务合同自刘某和A分公司签字或盖章时成立和生效。

成立：电信服务合同系以书面形式订立的合同，根据我国《合同法》第32条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此电信服务合同自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

生效：根据我国《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。因为法律、行政法规没有规定此类合同应当办理批准、登记等手续才能生效，因此该合同在依法成立时即生效。

5.刘某与A分公司实施的抽奖行为是什么类型的民事法律行为？

答：是赠予合同（单务合同），无偿的民事法律行为、双方民事法律行为。因为单就抽奖活动而言，是无偿的，一方仅负义务，一方仅享有权利 ，所以是单务合同、赠予合同。但一方有赠予的意思表示，另一方或有接受的意思表示，或有放弃的意思表示，所以是双方民事法律行为。（2.1/9）

答案：刘某与A分公司实施的抽奖行为是财产行为、双方行为、从行为、诺成行为、不要式行为、射幸行为。

财产行为：抽奖行为使刘某与A分公司之间发生财产关系变动的效果；

双方行为：基于双方当事人意思表示一致发生法律效力；

从行为：从属于“充话费”这个主法律行为；

诺成行为：只需意思表示一致，不需交付标的物；

不要式行为：不需要特定的形式，只要意思表示合法，行为即可生效；

射幸行为：A分公司是否履行义务有赖于偶然事件的发生，即刘某中奖。

6.服务协议第4项规定中:乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务。这是否意味着该电信服务合同是附条件民事法律行为？为什么？

答：不是附条件的民事法律行为。

因为附条件的民事法律行为是指附生效条件或解除条件的法律行为。而这里的第四条是格式条款。（2.5/5）

答案：否。

（1）附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以该条件的成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。

（2）《服务协议》第四项是免责条款的规定，用于免除或限制其未来合同责任的条款，它和附条件民事行为的条件发生与否影响民事法律行为效力的产生或消灭不同，它的发生与否只是影响A分公司所应承担责任的大小。

7.《服务协议》第5项规定话费有效期为一年，该规定是否有效？为什么？

答：无效

此一规定是格式条款，根据《民法总则》《合同法》39条、40条规定：限制了对方权利且排除自己义务，也没有用明显可辨别区分的字体尽到提醒注意义务，是无效条款。但并不影响其他合同条款的效力。（2/4）

答案：无效。《服务协议》第五项规定话费有效期1年，属于免责条款。根据我国《合同法解释（二）》第6条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。因此，提供该条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示义务及说明义务承担举证责任。而本案中A分公司无有效证据证明其对客户进行了有效的说明和提示，同时条款的字体均较小且不易辨明，不容易引起对方注意，因此认定A公司提供该免责条款时未履行相应的提示义务，无效。

8.刘某因电饭锅存在设计瑕疵引起失火造成的财产损失，能否要求A公司予以赔偿？为什么？

答：可以

根据《民法总则》《合同法》189条的规定，因赠予人有故意和重大过失导致受赠人人身财产损害的，受害人有权要求其赔偿损失 。（1/4）

答案(1)能。虽然从外观来看，中奖获得电饭锅是一种赠与关系，但商业赠与中，买方必须先购得商品，付出对价，才有获得赠品权利，实际上价款已分摊到购买商品的费用之中，A分公司应当视为销售者。根据《侵权责任法》第43条第1款：因产品存在缺陷造成损害的（产品存在缺陷：不合法+不合理危险“设计缺陷、警示缺陷、制造缺陷”；损害或危害是由缺陷产品造成的），被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

答案(2)不能。因为A分公司经营通信业务，而不是主营销售电饭锅，A分公司对于电饭锅不构成持续销售行为，不能被视为电饭锅销售者。根据《侵权责任法》第43条第1款，对于因产品存在缺陷造成损害的，受害人只能要求生产者赔偿，而不能要求A分公司赔偿。