【笔记分享】罗翔刑法悖论课二：刑法既要惩罚犯罪人又要保护犯罪人

我们今天要讲的呢其实是一个，大家都非常熟悉的话题，就是刑法他既要惩罚犯罪人，又要保护犯罪人。提到刑字，望文即知，就是拿人开刀一个开嘛一个刀嘛，上个世纪80年代，北京政法学院复校，那现在呢变成了中国政法大学，以前的名字叫北京政法学院。那当时有个领导就训话，就说这个学校的任务就是培养刀把子和硬把子。那非常形象地道出了当时人们对刑法的普遍看法，一种将镇压合法化的工具。

01

刀把子的疯狂之举

疯狂之举

1983年那个时候我还小，还是一个未成年人，那刑法的镇压功能呢，就被发挥到了极限这个短短不到一年，按照统计数据显示，打掉了大量的犯罪团伙，逮捕了将近200万人，在这场严打过程中，有很多人被重判被冤枉，甚至被妄杀，今天的人们可能很难想象刑罚权失去控制会有多么的疯狂，很多今天人们看起来稀松平常的行为在那个时候，居然都能够判处重刑，甚至是极刑，我在很多地方都提到过这些例子，当时有一个罪名叫流氓罪，一个非常模糊的罪名，但是最高刑是死刑，很多人都因为流氓罪被判处死刑，四川有一个姓王的小伙跟同伴打赌，说谁敢去亲那女孩一口十块钱，哪个时候十块钱是一笔巨款，所以这个王小伙就亲的那女孩一口，被当场抓获流氓罪多少年死刑，一个男的找了一个女朋友，给她拍了一些照片，据说比较暴露也许是裸照，后来这个男的被判处死刑，而那个被拍的女的，当然属于女流氓了，好像没有判无期徒刑判处有期徒刑，还有一个小伙子因为喝多了，在马路边随地小便，结果也被判流氓罪判处15年，送往老家。1983年，还好那个时候我还小，我记得当时我身边有很多大，哥哥大姐姐，突然就不见了，后来据说都成了流氓，把我小时候就生活在一群流氓周围，所以各位就会想一想，这种刀把子的疯狂之举，发人深省。

思考

难道刑法真的只是简单的镇压之法吗，如果刑法只是有惩罚的机能，我们真的还需要刑法吗，中国有句古话叫行不可知则威不可测，如果刑法的根本目的，只是在于打击犯罪，那么刑法其实根本没有必要出台，他只要存，在于统治者的内心深处就可以了，一种密而不宣的刑法，较之公开明示的法律，更能打击一切所谓具有社会危害性的行为，刑法理论也是简单明快的，只要你搞事了，只要危害社会了所以你就犯罪了，所以就要对你进行处罚这个处罚包括死刑，至于到底，是什么刑法跟你没关，这完全看法官的心情那么这样的话，一切有关谁应该构成犯罪，也就完全依赖于，领导的偏好，在很多时候甚至是关于，是否道德的争论，那根本就不可能出现任何疑难案件，因为我们可以打，击想要打击的任何行为，欲加之罪，何患无辞。

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冒名顶替上大学案

那前段时间有人冒名顶替他人上大学，很多同学都关注了这段案情，山东冠县有一位陈女士在报名，成人高考时，发现自己16年前被人冒名顶替了，那个女的冒她的名上了山东理工大学，那这个事情，引起了社会的舆论的强烈反应，从我们的道德情感来说，这种冒名顶替者几，乎改变了别人的命运坏不坏，坏透了但是她构成犯罪吗，很多同学问我这个问题，那至少按照现行刑法的规定来说，冒名顶替的行为似乎很难构成犯罪，当然有人会问，冒名顶替怎么会成功呢，那么这里面会不会有一些人构成渎职，构成受贿，哎这还真的有可能，但是我这里要特别提醒大家注意的是，如果真的发现有人渎职受贿的话，那如果这种渎职受贿，的最高刑不是无期徒刑或死刑的话，那他的追溯时效，是15年同学们，而现在过了多少年过了16年，那也就是说，根据现行刑法的规定，这些犯罪都过了追溯时效，那大家觉得，刑法是惩罚了他们还是保护了他们呢，如果没有刑法，大家觉得冒名顶，替者可不可以让他坐牢，如果没有刑法，那些独职受贿者能不能抓起来，完全可以，领导一生气，群众一怒吼，估计就可以立即拖出去，犬决炮决各种诀。

02

刑法既要惩罚犯罪又要约束惩罚犯罪的权力本身

刑法的悖论

所以大家注意这个悖论，在本质上刑法遏制的不仅仅是犯罪，而是国家，那事实上刑法蕴含了两个不同的价值取向，我们之前说过刑法规定两块，犯罪和刑罚，刑罚的对象刑罚不是那个法是那个罚，刑罚的对象是犯罪，他的目的在于打击犯罪同时又把，对犯罪的打击限制在合理的范围之内，而刑法呢，而刑法的对象，则是对犯罪加以处罚的刑罚，所以刑法的一个重要使命，在于限制国家的刑罚权，让这种权力在法律的轨道上，正常行驶而不至于践踏公民的自由，所以在某种意义上你会发现刑法，他可以称之为刑罚法，因为刑法他有犯罪和刑罚吗，刑罚打击犯罪刑法约束刑罚吗，其实从刑法，发展的历史来看，虽然我是一个刑法学者我非，常希望我们的学科不断的发展壮大，但是我必须要接受一个事实，那就从，历史的规律来说有一个明显的规律，就是刑罚权的收缩，在远古社会诸法合体民刑不分，那法起源于刑，几乎是各国法制史的一个通例，但随着历史的发展呢，这个法律就不断的分化，从刑法中就分离出民，法行政法经济法各种法律，而且这些法律也逐渐丧失了以刑罚为后盾的强制力，那法律就越来越表现出一种非刑化的，变化趋势，那其中一个重要的原，因你会发现，这其实就是，市民社会和政治国家的一个分裂，那人们就拥有了更多的独立性，拥有了更大的自由度，刑法就不断的收缩，而在这个同时也体现为对国家权力更为严格的规制，所以作为刑法学者我必须要承认，刑法在现代社会是一个不断收缩而不能够像古代社会一样诸法不分，以刑为主，所有的社会矛盾都靠刑法打击，那是古代社会的特征，跟现代社会是不符合的。所以在当前这个现代社会我们必须有一个观念上的转变，我们要认识到刑法的这种悖论性，就是刑法既要惩罚犯罪要约束惩，罚犯罪的权力本身。

03

要转变的三个刑法观

权力并非至上

当然要实现这种观念的转变，首当其冲的，就是要纠正权力至上的观念，权力 power 而权力不是绝对good的权力不是至上的，那刑杀之权历来是国家垄断的暴力，相信大家这段话听过很多很多遍了。权力导致腐败，绝对权力往往导致绝对腐败，无论哪种政治体制下的国家权力，都有滥用的可能，因为每个人内心深处都有，幽暗的成分所以人组成的任何机构一定有幽暗的成分，如果说真的有至善至美的权力，那可能存在于天国，不可能存在于世俗社会。，所以各位同学可以想一想，如果刑罚权不受法律的约束，极度膨胀的话，虽然某些重犯可能会被判予极刑，满足人们刹那的快感，但是从此却埋下了一颗定时炸弹，包括在座的每一个人，今天听课的每一个同学，当然也包括我了，我们每一个无辜的公民。

岳飞与袁崇焕的典故

一个典故我讲了许许多多的遍，公元1142年1月27日，除夕之夜，年仅39岁的岳飞，被宋高宗赐死罪名是谋反了，岳飞被捕的时候有人劝他向高宗求情，岳飞拒绝了，岳飞说上苍有眼就不会陷忠诚于不义，否则又往哪里去逃呢，甚至当时韩世忠，都去找秦桧，这韩世忠是一个非，常非常圆滑和世故的人，他认为谋反一事子虚乌有，但秦桧说啥呀，莫须有，韩世忠说莫须有三字，何以服天下，如何能堵住天下悠悠众人之口，岳飞父子后来都被处死，那遇害之前，岳飞写了八个字天日昭昭天日昭昭，当天杭州城凄风苦雨，但是这个冤又向谁去申呢，岳飞的例子估计，大家听过我讲过很多遍，另外一个例子估计大家也听过，就是明末袁崇焕之死，那袁崇焕被诬通敌被叛凌迟处死，可悲的是北京城很多老百姓不明真相，对皇帝的说辞信以为真，恨袁崇焕是恨得咬牙切齿行刑之日，老百姓纷纷出钱，购买袁崇焕身上的肉边吃边骂，还骂袁崇焕是个叛徒，袁崇焕临死前，留下了十个字，但留清白在，粉骨亦何辞，他的部下呢，把他的尸体给偷了，把袁崇焕，站在北京崇文门的一个菜园子里面，他部下的后代世世代代在这里守护，后来就成为了一个公园，叫龙潭湖公园以前我住在附近，几乎每天都在那个地方散步遛弯，看到袁督师的墓真的经常会想到，在不受约束的国家权力面前，公道正义，显得多么的苍白无力。

思考

这是我们这个民族用血和泪，换来的对刑法使命的经验总结，其实，犯罪很可怕，但是比犯罪更可怕的是不受约束的，国家权力在所有的权力中，刑罚最为可怕，他轻则剥夺公民的，财产重则是自由人生甚至生命，如果这种权力，不加限制的话后果不堪设想，所以培根说什么，培根说一次犯罪不过是污染了水流，而一次不公正的施法，却是污染了水源呐相比于，可能被滥用的刑罚权，那犯罪对社会的危害，其实是微不足道的，这是大家首先要转变的第一个观点，权力不是至上的，权力是有瑕疵的，权力是可能走向腐败。

工具主义的刑法观

这种观念认为包括刑法在内的一切法律，都只是一个工具罢了是实现一定，社会目标的工具不具有独立的价值那你想一想吗如果刑，法只是一种工具那好用就用不好用就可以扔掉吗，那权的滥用是不可避免的呀，当工具可以满足使用者的目的，那这个工具就可以获得各种各种的美称，但如果工具妨碍了使用者的目的，那就会像垃圾一样的扔掉，所以如果你认为刑法，或者说法律只是一种工具的话，那就永远无法避免，为人任意裁剪取舍的命运，法律工具主义，其实也是我们刚才讲过的，权力至上的必然体现，当自诩皇权天授，那权力毋庸置疑的正确性导致掌，权者，很难有一颗谦卑的心去接受束缚，那法律自然就成为掌权者，推行政策的工具，那如果工具成为政策执行的障碍，法律只能够被修改或抛弃，已有的事，后必再有，已行的事后必再行，日光之下，并无新事，历史已经而且还将继续告诉我们，国家权力绝不是完美无瑕的，刑法也不应该成为统治者，任意操控的工具，因为刑法要追求公平和正义，而绝对不能唯权力马首是瞻，从这个意义上而言，不是法律匍匐于权力之下，而是权力在法律之下，俯首称臣这是大家，要转变的第二个观念。

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重视程序正义的理念

那么第三个重要的观念就是要重视程序正义的理念在刑事案件中，因为他调整的是国家和被告人之间的关系，那面对强大的国家机器被告人几乎是没有还手之力的呀，那因此对国家权力要加以严格的限制，避免权力的滥用，权力导致腐败，绝对权力往往导致绝对腐败，这是法治最基本的信念，长期以来很多人，甚至包括很多法律人都有这种重实体轻程序的偏见，这种观念是很难改变的，那很多时候我们法律的很多执行者，会自诩为正义的化身了，一旦你自诩为正义的化身，你就会忽视规则的限制，但是请你注意我们，每个人内心深处都有幽暗的成分，路西法隐藏在每个人的内心深处，如果权力不受约束，人内心的幽暗迟早会被释放的，凡动刀者，必死于刀下，只有当人生反转，正义的代言人成为阶下囚，也许他们才能体会对，权力的限制和程序的正义，有多么的重要，那正是在这个意义上，程序往往比实体承载了更多的刑事正义，在某种意义上只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法，也许是可以忍受的。

我经常提醒各位同学，我们是有限的，人类的有限性，决定了我们不可能，寻找一个绝对完美的正义，所以刑事司法必然是一个有缺陷的正义，但是通过程序性的规则，我们可以接受一个有缺陷的正义，但是如果，我们只是为了追求实体正义，那也许会在某个个案中实现正义，但却打开了潘多拉魔盒，因为每一个无辜的公民，都可能成为刑罚惩罚的对象。欲加之罪何患无辞，错杀千人也不放过一人的惨剧，就会不断的重演。这就是为什么法律中一定要禁止刑讯逼供，但是现在有很多人包括很多，司法人员会认为禁止刑讯逼供的理由。因为刑讯逼供会导致冤假错案，但其实我想告诉各位至少七成以上的刑讯逼供是不，会导致冤假错案的，他反而会使得案件得以高效及时迅速的推进，就是他干的，他就是不说怎么办打打死也不说再打，还不说拿狗舔他还不说放蟑螂，我就不信你不说，在你房间里放300只老鼠说不说，800只蟑螂，德国小蠊，美洲大蠊一起上而且还会飞，你说呢，尸体埋在哪埋在内刀埋在哪埋在内全，找着了不就是你干的吗，这种刑讯逼供要被禁止吗，如果认为刑讯逼供是要为了，防止冤假出案那很，多刑讯逼供是不要被禁止的呀，所以提醒各位同学注意，对刑讯逼供的禁止不是因为他会导致冤假出案或者不是主要，因为他会导致冤假出案而是因为刑讯逼供在程序上是不正义的，很多同学听过我所引用的马丁路德金的那句话，手段代表着正在形成中的正义和正在实现中的理想人无，法通过不正义的手，段去实现正义的目标，因为手段是种子目的是树，请记住这句话，人无法通过不正义的手段去实现，正义的目标因为，手段是种子，目的是树，有毒的种子，永远长不出正义的大树。

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04

总结

总结

总之，这样一个看似悖论性的命题，刑法不仅要惩罚犯罪，还要有效的限制国家的刑罚权，保障公民的基本人权，多年以来，我们总是过分的迷信刑法的惩罚功能，而无视刑法的人权保障作用就像我们之前所引用的古话，刑不可知则，威不可测，则民畏上也，如果刑法的使命，只是为了打击犯罪那根，本没有必要制定成文刑法，他只需要存在于统治者的内心深处，我们说过很多遍一种秘而不宣的刑法，较之公开明示的法律，反而能够更大范围的打击，一切所谓具有社会危害性的行为，刑法在很，大程度上是束，缚了国家打击犯罪的手脚，这就是为什么有人就说过，一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并，不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压，而且没有立法的犯罪打击可能更加灵，活有效及时与便利，所以从这个角度而言，刑法本身是多余的和伪善的。

那么人类为什么需要刑法呢，300多年前，启蒙思想家就做出了回答，他说刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家，也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑法，但他针对的对象，却是国家总之呢，在法治社会，刑法不再是刀把子，刑法是双刃剑，两个刃一个刃针对犯罪，而另外一个刃，针对国家权，这也是德国法学家拉德布鲁赫，所说的刑法的著名的悖论性他说，自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始国家就承担双重责任，正如国家，在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复，现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，他的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，他不只是可罚性的缘由也是他的界限，因此表现出悖论性。

刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，要面对检察官保护公民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。这就是为什么，我国刑法规定了罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，刑法既要惩罚犯罪，又要限制惩罚犯罪的权力。

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以上内容为刑法课笔记，不代表本人观点。
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