张敏进 北京德恒（宁波）律师事务所
第一章 商业秘密概述
本文所探讨的商业秘密，主要针对侵犯商业秘密罪刑法罪名指向的行为对象展开。无论是何种不正当手段获取了权利人所属的商业秘密，评判罪名是否成立之前提，首先要确定该案所涉行为对象是商业秘密。刑法、民法典和行政法规针对商业秘密的定义略有不同。刑法罪名中的商业秘密也不同于国家秘密。国家秘密隶属公权范畴，代表着一个国家的安全与利益，其权利主体只能属于国家。商业秘密在某种程度上也会关系一国科研生产等发展利益，但根本仍属私权领域，权利人可以是自然人也可以是法人。刑法上商业秘密的分类，主要包括技术信息和经营信息。
一、商业秘密概念与分类
（一）商业秘密概念
我国刑法条款中对商业秘密概念的定义，2017年修订后的条文内容与1997年一致，且与1993年反法规定一字不差。其中借鉴了德国反法保护商业秘密的理念。尽管我国一些部门法中存在少量商业秘密方面的规定，但对商业秘密定义、特征、构成条件等，总体上要么借鉴要么直接引用反法。商业秘密的核心特征是本身不被公开，秘密存在或者仅被少量限定的群体接触，对于权利人来说，其对所属的商业秘密采取了适当的合理的保密措施，达到非通过不正当手段不能获取即可。权利人可以通过设定保密人的相对保密义务，通过物理隔离的方式阻却第三人通过不正当手段获取。商业秘密存在的价值来源于它的秘密性，会给拥有者带来一定程度上的经济价值，取得所属行业或者竞争领域内优势地位。此为商业秘密概念的核心内容。
（二）商业秘密分类
我国商业秘密主要分成技术信息（也被称之为技术秘密）和经营信息（也被称之为经营秘密）两大类。2019年反法修订后，其将二分法扩大化，增加了符合条件的其他商业信息，以兜底式方法将符合一定条件的信息均被纳入商业秘密范围。2020年施行的反法司法解释将两大类商业秘密范围作了列举式说明，并增加了其他所有“商业信息”类型。这说明，商业秘密已经不再是墨守陈规的两大类，还包括其他凡是与商业活动有关的，符合法定构成条件的任何信息。
随着科技不断的更新进步，贸易形式的开放化，市场环境瞬息万变，不排除在今后的案件中出现如科技、策略等方面更加新颖的商业信息，会被认定为反法意义上的商业秘密，是否能被认定为刑法保护对象，基于刑事法定原则有待观察。目前刑法学者众说纷纭，尤其是在商业秘密构成条件方面看法不一情形下。商业秘密作为知识产权客体，其理论形成在知识产权体系理论之中。刑法学者存在一定的照搬理念，或者缺乏知识产权的系统基础理论研究而导致形成颇为偏颇的观点。
湖北宜昌中院判决的玉米亲本案例中，公诉部门指控被告人侵犯玉米亲本及杂交技术秘密，是一种玉米制种技术。通过实验杂交技术而提炼出的植物新品种，法院根据商业秘密构成条件，肯定了该信息是秘密的，能够得到法律保护。
值得一提的是，在2021年生效的刑法就商业秘密分类问题已与反法同步，但就商业秘密构成要件而言，仍存在不同观点。
（三）国外商业秘密概念与分类
在我国商业秘密保护历史稍嫌短暂的发展历程中，既要在宏观上充分考虑我国基本国情及政治经济生态，还要微观地思考权利人发展的规模、行业特色等因素；不仅吸收和借鉴国外先进经验，还要观察国外商业秘密保护之路的曲折发展、不断探索，“却顾所来径，苍茫横翠微”。本文选取了具有代表性的若干国家，针对商业秘密保护领域中的有关法律规定，厘清其对商业秘密的定义、分类等方面内容。
1、美国
总体来论，各个国家对商业秘密的法律定义基本接近。美国立法相对完善，但由于美国政治制度的特殊性，其各州拥有较之联邦独立的立法权力，所以各州法律规定并不尽然相同。其中，被各州采用次数较多的是《侵权法重述》。该法中商业秘密内容包括：配方、样式、装置或者信息组合，这些信息能够用于经营活动，能给权利人提供更多的优势交易机会。这些商业秘密信息，既可以是某些配方，储存或是方法，也可以是客户名单。但信息的商业价值必须能持续一段时间，所以短期、一次性的商业信息不在此列。
有着美国商业秘密各州示范法之称的《统一商业秘密法》，对商业秘密的定义略有不同，规定了其构成的三个要件，与我国现在的反法规定一致。该示范法与侵权法重述的定义相比较，这部法律对商业秘密定义的范围更广，包括含有潜在商业价值类信息，以及一次性、短暂的或者并没有被实际使用的商业秘密。 1996年美国颁布的《经济间谍法》第1839（3）相关术语的定义中，将商业秘密解释为：各种形式和类型的有关金融、商业、科学、技术、经济或者工程的各类信息。
2、英国
从英国第一个判例起算，其对商业秘密保护历史已有200余年。英国是典型的英美法系国家，主要通过判例法建立商业秘密保护法律系统。英国法律对商业秘密的定义，主要是指与制造技术等有关的秘密信息，是不被公开的有价值的专门知识或商业信息。英国法律规定的商业秘密侵权具备三个特征：(1)信息是秘密的；(2)具有信任义务，仍被披露；(3)未经授权已经或准备使用或披露。
商业秘密指令The Trade Secrets Directive (2016/244/EU)，于二零一八年七月生效，旨在协调欧盟各地保护商业秘密及机密商业资料的最低标准。该指示至今在欧盟各成员国的实施情况参差不齐(反映了欧盟各国对商业秘密的现行法律保护存在很大差异，目前欧盟国家只有瑞典针对商业秘密有特别立法，英国和爱尔兰均使用普通法，有些欧盟国家甚至对商业秘密还没有明确定义)。这部指令试图给欧盟国家制定统一标准，让参与的成员国适用，作为成员国商业秘密最低水平保护标准实施。该指令给出了商业秘密的定义：在所属领域内不是公开知晓或者不容易获得，具有一定的商业价值，采取了合理的保密步骤。英国明确遵守该指令在英国的施行。第2018年版《条例》（以下简称“条例”）。在此之前，商业秘密在英国通过普通法得到保护，判例法并没有被该条例所取代，而是并行运行。因此，该条例并没有对普通法制度造成任何重大偏差，而是提供了更多的细节。主要的变化是程序性的，并使商业秘密能够独立于合同协议（例如保密协议）来执行。这包括对任何未经授权使用商业秘密的新补救措施，例如能够获得禁止未经授权使用的禁令。
最早在英国实施法律形式为《2018年商业秘密(执行等)规例》，如明知或应知是他人包含个人数据的机密信息而获取，根据2018年《数据保护法》第170条，该侵权人可能承担刑事责任。根据1990年《滥用电脑法》第1条，任何人意图获取且明知是未经授权的计算机材料，即属犯罪。数据泄露受害者可根据需要寻求适当的临时命令，以帮助保护知识产权或机密信息。
3、德国
德国的法律学说把商业秘密视作一种营业权地位，即法律授予企业所有者从事营业的权利，在德国称为“工商业秘密”，大概的定义是包含秘密性、价值性和管理性三方面特征，并且与经营活动有关、处于保密状态尚没有公开的信息。未公开的人群，特指除了拥有者和其他负有保密义务之外的人。其中，管理性比较强调，权利人对其所拥有的商业秘密不仅具有主观上的保密意图，且通过实际客观的保密行为或手段体现，如实施具体的保密措施等。
德国2019年4月26日生效的《商业秘密法案（草案）》，是《欧盟商业秘密保护指令》）的具体实施，以此实现欧洲诸多国家的技术秘密与保密信息统一保护标准。
德国《商业秘密保护法》生效意味着德国也实施了欧盟委员会关于商业秘密保护指令的规定。新法取代了德国17-19号《反对不公平竞争法案》(“UWG”)中先前适用的条款。包括定义以及允许和禁止的行为；列出了违反行为的补救措施；涉及保护秘密的程序规则；以及先前标准化的刑事条款。新法律的核心要点之一，特别具有实际意义，是对商业秘密的定义：既不是普遍为人所知，也不容易获得，因此具有经济价值；是否受到适当的保密措施的保护，以及业主对秘密拥有合法利益。
德国在之前相关法律中，将商业秘密概念定义为：权利人拥有的具有正当经济利益、不被行业领域内普遍知悉或不容易轻易获得、采取保密措施的任何信息。成立前提，首先是该信息没有被普遍公开，该秘密信息的权利人，能对其所拥有的秘密信息，既有着内心主观的保密意图，又有实际采取的客观保密手段或措施。2019年生效的专门法案，比较侧重于商业秘密保护时采取的措施方面的理念。
除此之外，该法案还强调权利人依据商业秘密获取的是正当商业利益，即商业秘密价值的合法性，以及采取合理的保密措施。例如，经营场所内网络设置访问权限、密码，与劳动者和商业合作方签订保密协议等。
4、法国
法国算是建立商业秘密保护理念较早的国家。法国对商业秘密方面的概念和定义，主要指，用于工业领域的生产制造方面技术、方法等，具有实际意义上的商业价值或利益，正当合法，采取了一定保密措施的技术知识。
法国法律中一般将商业秘密分为两类，一是工业性类；这一类别，主要在生产制造领域和生产设备有关领域内产生的秘密信息；二是商业性类。这一类别是和财务、销售、计划等有关的信息。第一大类法律保护规定主要体现在民法典中，但未就商业秘密保护提供专门法律依据，仅根据侵权行为而获得侵权赔偿，属于间接保护商业秘密的方式。第二大类主要根据判例。未经过权利人授权而泄露或窃取商业秘密，将予以刑罚惩治。
法国《刑法典》，对没有经过授权发生泄露秘密的行为予以刑事打击。对于泄露涉及国家秘密类的（如兵器、弹药）信息，宣告刑更高。实践中也以盗窃罪、滥用他人信任罪进行定罪量刑的。
5、日本
日本对商业秘密方面的保护理念，借鉴于德国，因此以反法保护为主，同时辅以刑事制裁。日本反法中，商业秘密的特征是具有秘密性、价值性，并且没有被公开的非公知的商业情报，包括技术信息和经营信息。法定构成要件是秘密管理性、非公知性、价值性。与我国基本相同。秘密管理性，与我国的保密性理解一致，需要拥有者不但要求主观上要具有保密的意图，客观上也要真正实施了具体的客观保密行为。至于保密措施的合理程度，日本比我国相关法律规定的更为具体。有价值性，则包含现实意义上有用的价值，也包括未来或潜在的价值。
日本刑法规定打击的侵犯商业秘密犯罪行为主要针对不正当泄露商业秘密，侵权类型规定的更为具体的是在《不正当竞争防止法》中。日本法律规定商业秘密诉讼适用诉讼时效。
二、商业秘密刑事立法规定
商业秘密区别于其他知识产权客体的特征，最为显要之处是商业秘密没有被赋予明显直白的权利外观，比如商标权、专利权，其通过法定程序申请，获得政府有关部门核准后，取得权属证明，即受到法律保护。商业秘密是不公开的，秘密的，仅被权利人或少数合法接触并负有保密义务的人知悉，一旦被公开即意味着权利消灭。
商业秘密刑事立案难、成案难已是多年存在不争的事实。商业秘密刑法基本参照反法规定。尤其是商业秘密认定问题上，民事审判实践经验更为丰富。
（一）商业秘密刑事立法
1997年刑法引用反法规定，第一次在第二百一十九条中规定了侵犯商业秘密行为的罪名。在此之前的刑法仅规定了与国家秘密或间谍罪有关的涉及秘密信息的内容。在商业秘密正式入刑以前，部分科技信息上升为国家秘密程度时得以保护。实践中将盗窃科技成果的案例，按照其犯罪手段定性为盗窃罪，并且对技术秘密予以定义说明。或者按照诈骗罪、贪污罪、泄露国家秘密最等来定罪处罚。1992年最高法司法解释里出现商业秘密定义雏形。将商业秘密作为无形财物的财产权属性对待，按照物权的所有权处理纷争，不能解决商业秘密不具有排他性的对世权。因此，盗窃商业秘密罪当时引起诸多理论争议。从而迫切呼唤商业秘密入刑的专门条款规定。1997年刑法规定了商业秘密定义、侵权行为描述、包含个人和单位犯罪两种行为予以追究刑事责任，较为完整的规定了商业秘密保护内容。
在2001年、2004年、2010年规定的两高一部刑法等司法解释里，对侵犯商业秘密罪的立案追诉标准、重大损失、量刑幅度等做了相应描述，而对于商业秘密构成条件的判断标准并未明确。2013年江苏省高院、高检、公安厅发布了商业秘密犯罪中的定义认定理解的讨论纪要，对商业秘密案件实践办理中遇到的争议问题予以清晰，注明“不为公众所知悉”总体上以反法司法解释规定的为判断标准。
2017年刑法规定的商业秘密定义与1997施行的版本仍然一致，未作改动。在2020年的两高司法解释里，对侵犯商业秘密行为的“其他不正当手段”、重大损失的情形、量刑追诉标准等作了修订。
2021年刑法删除了商业秘密定义，结合法律体系来理解，意味着2021年3月份之后发生的侵犯商业秘密犯罪行为，应当参考反法上商业秘密的定义予以判断其是否构成，扩大了商业秘密的范围。
（二）国外商业秘密刑事立法之比较
工业革命时期，英国就有针对盗窃技术并输出的行为，予以刑事打击的案件。因此在英美法系中，除了刑事案件判例以外，也有其他相关刑事法律文件，其中如以美国为主要代表的经济间谍法。大陆法系国家的商业秘密内容，主要规定在刑法条款或是其他有关经济法中，刑罚制裁措施较为严厉的当属德国。
1、 具有世界独有特点的美国《经济间谍法》
全世界仅美国以外，没有任何国家为商业秘密刑事犯罪作了专门立法。体现出美国政府对商业秘密的保护力度。众所周知，美国历来重视知识产权成果的保护工作，该法不仅仅是保护国内企业的商业秘密智力成果，亦立足于世界经济群体之中，保卫国家层面的创新劳动成果不被窃取、获得。与他国不同的情形是，美国很多高科技企业会承担某些来自于本国军方的科研项目，这些不仅仅隶属于企业商业秘密，甚至能上升为国家秘密。因此该法称之为间谍法，是较为贴合美国国情。该法稍显弊端之处在于，将一般商业秘密与国家秘密并未严谨区分开来，导致存在侵犯商业秘密犯罪拔高定性或是侵犯国家秘密低阶打击的情形。涉及与外国公司或者政府相关的，侵害商业秘密行为可能涉嫌经济间谍罪，国内一般的商业秘密侵权案件，则属于普通侵犯商业秘密罪刑。两种罪名的立案与调查程序及刑罚后果不同，前者由联邦司法部下属政府部门进行查处(尽管各州具有独立立法的权利，州法律也有单独的商业秘密刑法和民法规定，但该法属联邦法律），力度更大。总体上说，美国不仅有具有刑法方面的经济间谍法，也有商业秘密保护的专门法律。
然而，遗憾的是，尽管经济间谍法加大了侵害商业秘密犯罪的处罚和财产没收力度，在商业秘密是否构成及立案标准方面仍不够明确。
经济间谍法中，将商业秘密笼统定义成各类信息，这类信息首先要满足不为公众所知悉，除此以外，还需不能被他人轻易地的简单的通过合法手段所探知，也就是不容易获得。这二者是并列共存关系，采取了合理的保护措施是必备条件，这些信息不容易轻易获得，并且不为公众所知悉，还要具有一定的价值性，即现实可见的或是潜在可期的商业价值。
2、 德国是商业秘密刑事法律保护最为完备的国家
德国针对商业秘密保护出台了专门法律。在此之前，德国主要依据反法和刑法方面作以规定，针对侵犯商业秘密罪，不同犯罪主体、多种犯罪行为、犯罪形态均有明确规定。德国侵犯商业秘密犯罪一般有三种行为模式，一是正当获取但存在非法披露的情形；二是通过不正当手段获取；三是通过不正当手段获取后，又存在非法披露行为。总而言之，凡是用不正当的手段，将他人所属的商业秘密占有、使用的行为，都属于不正当情形。该三种情形法定刑基本都在三年以下或罚金，即便是犯罪行为未遂，也需定罪量刑。
如果行为人意图将不正当获取的商业秘密披露给境外或让境外使用，则属于情节特别严重的档次，法定刑在五年以下或罚金。
德国还设有引诱他人侵犯商业秘密罪的罪名，严厉打击商业秘密共犯行为，教唆、接受教授，引诱和接受引诱，要求他人表示和向他人表示愿意实施商业秘密犯罪的情形，都属于刑法打击范围内。被一些学者认为有矫枉过正之嫌，且过于严厉。
德国对商业秘密的构成要件有三：一是处于秘密状态、没有公开；二是有保密意图；三是具有正当的合法的商业利益。
3、 日本商业秘密立法保护模式与我国基本相同
日本雇员终身制在某种程度上似乎对商业秘密保护起到一定的天然防护效果。然而，由于内部管控成本和人员增加活性流动，该管理模式亦存在诸多诟病，在21世纪初已被企业逐渐摒弃打破。1990年日本反法将不正当获取、使用、披露商业秘密行为作为侵权损害予以规定。2003年，日本修订了反法部分内容，增加商业秘密被非法使用的情形，以及披露导致的侵权行为。在此之后，日本颁布《商业秘密管理指针》，在细节上予以强化，加大了日本国内对商业秘密保护的力度。2005年，日本将商业秘密泄露至境外或在境外使用的情形列入刑法打击范围。同年再次修订《商业秘密管理指针》，2015年针对技术秘密方面采用与我国一致的接触加相似推定侵权规定。逐渐形成了目前日本商业秘密的法律保护体系。与我国刑法定罪方面不同的是，日本商业秘密犯罪立法模式界定于行为犯类别。除此之外，日本商业秘密立法及刑法上对商业秘密的定义以及侵权行为的划分，与我国基本接近。我国商业秘密刑事立法模式，参照了美国、日本有关商业秘密方面的规定。
三、商业秘密构成条件及认定标准
司法实践中，刑事案件的商业秘密是否构成，以及普遍使用的认定标准，从其是否具有秘密性、保密性、实用性、价值性四个要素考量。该四要素符合刑法定义商业秘密的内在要求，属一般通说。有些学者认为商业秘密还应当具备新颖性特征。也有学者认为，除了秘密性、保密性以外，还应具备可应用性、经济收益性、合法性、无限时间性六大要素。也有强调独占性、转让性。包括还有学者提及商业秘密需具备信息性特征。知识产权领域形成的通说基本认可商业秘密三要素说，即秘密性、价值性、管理性。尚存的争议在于实用性与价值性、新颖性与秘密性之间，是独立成构成要件，还是存在包含关系。本文认同通说观点。
（一）秘密性——非公众知悉信息且不容易获得
几乎大多数学者和司法实务工作者，均认同商业秘密的秘密性要件应秉持“相对不公开”的客观要求。包括国外立法或有关国际条约对商业秘密的定义表述里，都有秘密性构成条件。秘密性是商业秘密存在的最基础和最本质特征，如果不是秘密，要么以知识产权中诸如商标、专利等公开方式取得权属证明，要么就不能成为法律所要保护的对象。在反法定义为“不为公众所知悉”，司法解释里也详细列举了五种情形的反例，这五种是从相反角度归类，属于公众所知悉的情形。关于商业秘密技术信息的非公知悉的鉴定，便是按照此五种情形予以确定的。公众的概念，通常被理解为某个相同行业或领域内具有常规意义上专业知识的人群，并不指代所有人，也不能专指某个领域内顶尖水平的专家人群。因此，该秘密不能被某领域或某行业内的普通大众水平的人员所能知悉，或者该秘密从普通合法渠道难以获取，这是秘密性内涵之所在。
秘密性不能是绝对的，因为秘密性须以相对公开的形式，体现其能产生商业价值。商业秘密在投入使用创造价值的过程中，必然会有权利人的员工、合作伙伴等接触使用。但这些知悉是在有限范围内的，因此要对这类接触的人员约定保密义务，控制商业秘密扩散直至消亡。
秘密性要求达到的标准是，他人以正常合法手段难以获取，除非采用不正当手段。如果能轻易获得，则不能被定义为商业秘密。从司法解释中给出的五种反例，这是判断商业秘密中秘密性要件的要点，一般先审查该信息是否在公开渠道如出版物、展览甚至是产品介绍会中，有实质性相同的描述或记载；同时判断能否轻易通过观察产品外观就能获取这些信息；是否需要花费一定精力、财力等代价方能获取；是否是该行业领域内一般性常识或经验。
总结来说，秘密性属性是决定商业秘密是否存在的大前提。而秘密性又相对在特定群体内公开，例如法定或约定有保密义务的特定接触人群。在竞争领域内的其他人群难以轻易获得并且不能公开渠道掌握。需指出的是，即便发生侵权行为，只要侵权人未将商业秘密公开，仍具有秘密性。
（二）保密性——已采取合理保护措施
对保密措施的审查，主要根据商业秘密载体形式、权利人对商业秘密不但要求具有主观的保密意愿、还要有实际上实施的保密措施，以及与其可识别程度等方面认定。商业秘密保密性要件，有学者称之为“管理性”要件，虽在理解上有细微偏差，但总体仍属“合理保密措施”要件的范畴。商业秘密因其秘密性而被认定能构成商业秘密是前提，则保密性要件意味着守护其秘密性不丧失。商业秘密不能形成之后束之高阁，是在使用或获得相应商业价值时仍能保障其秘密性不丧失，需要把握保密措施的“合理”程度，法律上能够认可的程度。根据TRIPS协议的要求，需尽到“合理保密”程度；美国示范法统一商业秘密法，则要求达到“已尽到采取了一定程度上合理保密的努力”；日本的法律规定是“把商业信息作为秘密来进行保护和管理”；加拿大颁布的统一商业秘密法，要求达到的标准是“为了避免成为公知信息，权利人已尽到合理保密措施的努力”；我国相关法律的规定是权利人采取了与商业价值匹配的、适当的合理保密措施。对此，我国无论是司法实践还是学者理论，均认同商业秘密保密性特征的题中之义，包括主观保密意愿，和客观上保密行为。
那么，何谓“合理”？反法司法解释中做了相应列举。合理性的含义在于，商业秘密信息与保密措施的采取应当是相当的、匹配的。对于技术含量高，具有特别商业价值的秘密信息，采取相对精密、高成本的保护手段是合理的；生产经营活动中环节涉及到秘密信息，采取高成本保密手段，既无必要也不可取。
根据法律规定的要求解读，实践中保密性要件的判断可以围绕下列几个要点进行审查：
1、 采取针对信息载体相对应的保密措施
商业秘密不是空洞无物的想法，而是具有载体表达的智力成果。思想不是知识产权保护的客体。载体明确了商业秘密的内容和范围，才能证明商业秘密的存在。该载体是有形的，可识别的。承载了商业秘密的载体，需要采取适应的保密措施。设置密码、加锁等手段均可，除非有必要的接触人员以外，限制他人接触。
2、 通过约定限制特定人员泄密可能性
相比较而言，保密性要件在商业秘密其他各要件中，是最容易证明的部分，也是认定争议相对较少的部分。反法司法解释里列出的七项保密措施里，有四项是重点针对劳动者、合作伙伴等可能接触到权利人商业秘密的群体，该部分要达到的合理要求，需使必须知悉的人员对商业秘密的存在、保护措施的可识别性以及约定保密义务方面，至少是清楚、知悉、认可。因此权利人在与劳动者（员工）、合作伙伴等必要接触的群体签订保密协议时，应当正确表述商业秘密内容，含糊不清、范围过于笼统，可能在保密性要件认定上会产生歧义。而对于其他没有直接负有保密义务的群体，商业秘密权利人则适宜采用限制接触、不通过不正当手段无法接触或获得，即被认为已采取合理保密措施。
3、 赋予秘密信息可识别的保密措施外观
为使商业秘密创造其应有价值，通过约定保密义务的方式约束特定接触人群披露或不正当获取商业秘密。商业秘密的保护措施要达到“非经不正当手段则难以获得”标准，要求对秘密信息赋予禁止不正当使用、获取的保密措施外观。例如，在载有秘密信息的文件上标注“保密”“机密”等字样；在存放有信息载体的场所禁止外来人员进入，对涉密的厂房设置隔离区域，限制进入场所安装监控设备等。从外在客观行为上，有可识别性，使得不得接触秘密的人群知道不能接触、不该接触，更不可以通过不正当手段去获取、使用。
保密性更强调权利人具有保密的主观意图，加以客观能显现出的保密行为，并不强调结果。通过建立商业秘密保护制度，加强企业内部风控管理的模式，保证商业秘密在一般情况下不易被泄露。
（三）实用性——能够实际投入生产或经营
现行反法中，对商业秘密要求具有价值性要件，去除了实用性要件描述。刑法2021年删除商业秘密定义之前，均沿用93年反法中具有“实用性”给“权利人带来经济价值”的表述。有学者将商业秘密的实用性与价值性的重要程度相并列，同时构成商业秘密要件。实用性的含义，倾向于比较明确的可应用性，而价值性在我国法律中明确为包含现实或潜在的商业价值。有学者在比较二者之区别时，会以积极和消极信息举例，或者以成功经验和失败经验举例。部分学者认为，实用性并不包括消极信息或失败经验，而价值性则包括。如认同实用性不能包含消极信息，则一些失败的实验成果数据、研发过程中产生的不成功方案等均不能构成商业秘密，不受法律保护。也有学者认为否定性信息在某种程度上总结了失败经验，被人获取以后用于生产经营中可以减少再次失败的风险，节约研究和开发的费用、成本，因此该实用性也具有一定价值性，应当被视为属于商业秘密范畴。
2017年反法修改时去除了实用性要素，而是使用商业价值的表述，说明能够产生竞争优势和带来经济利益的，即符合构成要件认定标准。学理上将具有直接实用价值的信息，称之为积极信息；那种对于权利人来说没有价值体现，继续保守其秘密性可以维持竞争优势，并且能以让获取该信息的人减少研发成本的信息，称之为消极信息，二者都应当按照商业秘密来保护。
如果将实用性认定为现实的可使用性，不包括消极信息，那么其与价值性要件的差别较明显。至少在刑法打击范围里限制了失败的实验数据、能够减少研发试错资料等成为商业秘密的认定，这样会鼓励那些肆无忌惮通过不择手段来获取此类信息，却不会得到法律制裁，会使市场竞争秩序得到破坏。
实用性，从制度本身解读来说，具体应当包括：确切的构成秘密的信息或方法等，排除一些构思和想法，能够直接应用到生产或经营活动中；具有客观上可评估的价值，而非主观判断；能够与一般公开知识、行业所已经掌握并周知的技术方案区分开来。
除了我国，几乎没有其他国家将实用性作为独立项，作为商业秘密的构成特征作以要求。在TRIPS协议的相关条款中，也没有对商业秘密的构成要件加以规定实用性特征。不过，TRIPS协议其本身也并未就商业价值做进一步解释和说明。
郑成思教授认为，商业秘密中的秘密信息，无需具备实用性要素，因为TRIPS本就没有此项规定。
（四）价值性——具有现实或潜在的商业价值
美国《统一商业秘密法》中，价值性体现在商业信息现实或潜在的商业价值，包括：没有投入使用的信息、否定性信息，甚至一次性、短暂性的不能长期创造价值的信息。独立价值是商业秘密必须具备的要素，而价值性来源于信息是秘密的。但价值性如何来衡量？一个物体有存在的价值，但不一定具有经济学上的价值。尽管各国对商业秘密价值性要件表述语言不同，但要求基本一致。要求秘密信息要具有现实或潜在的价值，并且能够给拥有者带来一定的经济利益或所属领域内的竞争优势。可以解读为，其包括当下不具备价值，可能在未来能够产生价值的秘密信息。比如阶段性的研发成果，等整体研发结束后可以应用的技术信息。价值不等于价格。商业秘密价值的大小并不取决于其投入研发的金钱多少。举例说明，淮南王刘安，一生爱好谈仙论道，在安徽八公山著书炼丹，寻求不老神药。却在误打误撞之中研制出了豆腐产品，从此以后在民间广为流传。如果当时将豆腐的生产工艺申请为商业秘密予以保护。该工艺明显具有价值性，不只是颇受国内百姓好评，甚至一度远传日本，具有实际的现实的经济价值。而从其工艺本身的价值来说，却是偶然的无意中得到的，成本不值一提，若以其生产研发成本难以计算其价值所在。除此，消极信息不符合实用性要件的要求，但却符合价值性要件范畴，减少失败几率、降低再次犯错的研发失败记录，对其他竞争者来说，也是负有价值的信息。商业秘密保护的最终目的是人类的劳动产生的价值。
价值性本身要求的是其价值来源于权利人的技术研发、归纳提炼，付出一定精力和财力获得。