张敏进 北京德恒（宁波）律师事务所
引 言
一、本文研究背景及意义
2021年2月8日，最高人民检察院发布了关于知识产权建设方面情况通报，同时公布第二十六批指导性案例。据公开信息记载，近几年商业秘密刑事案件呈逐年上升趋势，但总体立案或受案数量仍偏低，占比知识产权类型总案件数的5‰。其中，不捕和不诉率却高于同期刑事案件的10%和5%。究其原因，除了商业秘密案件本身取证难度大等客观因素以外，还存在对商业秘密犯罪事实认定方面，存在较大争议问题。与轻微知识产权犯罪案件一致，商业秘密案件除了公诉以外，也可自诉。公诉案件需权利人（或被害人）提交商业秘密权属证明、构成商业秘密的证据，这些证据是是否构成犯罪的前提。商业秘密较之其他知识产权，没有基本权利外观特征，这就需要权利人自证，还需要侦办部门依据相关法律规定进行辨别。刑法方面关于商业秘密内容规定并不详尽，有关司法解释亦显简陋，在实务操作上需仰赖办案人员自身专业程度。商业秘密案件的个案特征上差别甚大，认定是否是商业秘密，不仅需刑民行等系统法律知识，还要具备一定行业知识和丰富经验，方能准确判断。因此，在商业秘密案件办理过程中存在争议，便成为难免之事。下面将从我国商业秘密保护历史和国外商业秘密更为久远保护工作的先进经验中，汲取养分，为分析、研究、判断商业秘密的构成，提供实务策略和操作方法。
（一）商业秘密保护立法历史
众所周知，商业秘密概念以及最初的法律保护意识，来源于西方发达国家，这表明商业秘密概念及保护意识之产生，与经济社会发展同步。技术的革新进步促进经济发展，鼓励创新、建设创新型社会，维护公平的市场竞争环境，已是中国乃至当今世界主要经济体的共识。据研究，早在罗马帝国时代，就出现商业秘密保护方面的规定。当然，将罗马引诱奴隶之诉作为商业秘密制度建立起源，该说法存有争议。美国和英国是西方国家中，最早出现商业秘密保护判例的，英国比美国还要早些。英美法系国家大都从判例法开始，到出台成文法，逐渐形成愈加成熟的法律保护体系。
1、 美国商业秘密保护历史发展
1837年美国著名且深入人心的“art or secret manner of making chocolate” （制造巧克力的艺术或秘方）Vickery v. Welch案件，这个在美国历史上富有鲜明代表性的案子，标志着美国商业秘密保护观念的开始。该案中，被告将巧克力制造配方卖给了原告，后来又拒绝原告对该配方继续保密的要求，其拒绝的理由是：除了技能和经验，被告并不存在使用该配方的任何专利等技术，因此被告没有默示义务保守该配方而不去告知他人。该案件法官判决原告胜诉，称被告此举破坏了原告购买目的和意图。该判决将商业秘密与其他知识产权作以权属区分，凸显其存在的价值性。在此之前，美国尚无先例判决，因此借鉴了英国相关判例。此后，虽出现更多商业秘密诉讼案件，但就商业秘密确切概念和定义，仍存在很大模糊地带。直到1939年，真正将商业秘密初步定义及保护规则做了叙述的，是在该年度出版的《侵权法重述》中。其中相关规定被美国各州广泛采纳并应用，但美国各州均具有商业秘密立法权，因此各州保护水平有些参差不齐。在此基础之上，1978年，《统一商业秘密法》草案形成，作为示范法建议各州参考使用，该法案对商业秘密概念、救济方式、时效等方面作了更进一步规定。上述两部法律都隶属民事法律领域。此时，美国尚无针对侵犯商业秘密犯罪的刑法规定。作为无形财产的商业秘密，在被盗窃等手段获取之后，则按相应罪名予以刑事打击，即将商业秘密等同于其他财产予以刑事保护。
2、 英国商业秘密保护历史发展
英国至今仍以判例法作为商业秘密法律保护手段，其最早判例先于美国20年。目前公认最早的司法判例是Newbery v.James一案，该案时间跨度悠久，从两个家族爷爷辈开启了退烧药秘密配方的研发与经营，到孙子辈时因利益而历时70余年之诉，巨大的时间跨度和曲折历程，代表了英国商业秘密法律保护的历史进程。最早的商业秘密法律专业术语，源于英国1623年颁布的《垄断法令》，按文义直接被翻译为商业诀窍。商业秘密判例最初出现在英国，然而，英国至今尚未出现系统的专门的商业秘密成文法保护制度，没有专门针对商业秘密犯罪的法律规定。商业秘密保护开始于英国，却发扬在美国，目前该领域领先水平当属美国。
3、 德国商业秘密保护历史发展
大陆法系国家对商业秘密保护，无论是立法技术，还是法律渊源，均有别于英美法系。德国对商业秘密保护，具有典型大陆法国家立法特征，有民法和刑法的双重保护属性。针对商业秘密的保护领域，德国早期法律规定以反法为主。其中，1909年颁布的反法版本，规定了四种商业秘密侵权行为类型。刑事条款主要针对在雇佣关系存续时，一方擅自使用或泄露商业秘密的情形，较具有震慑性。民法典规定了民事侵权行为赔偿的相关内容。
2019年，为了贯彻欧盟国家对商业秘密保护的统一水准，德国颁布了商业秘密保护方面的专门法案。该专门法案改变了德国之前根据身份划分侵权行为的方式，规定有价值的信息并非必须是企业信息，也可以是个人拥有的信息；增设了一般公共利益和新闻自由方面的价值取向。改变此前刑法保护重于民法的立法模式。德国专门法案规定的商业秘密构成要件，参考、借鉴了美国的经验。
4、 日本商业秘密保护历史发展
日本立法思想体系借鉴同属大陆法国家的德国，在商业秘密保护领域起步明显晚于英美国家。整体评价上，日本对商业秘密保护偏向薄弱。在20世纪90年代前，日本尚无专门商业秘密保护法，其民、商法典规定了违约条款，即便存在刑法保护条款，亦只适用盗窃或职务侵占保密文件等类型。在加入世贸前身即关贸总协定之后，为提高成员国商业秘密保护最低水平，被迫于1990年修订反法，增加了商业秘密保护的相关内容，同时增设侵犯商业秘密犯罪的刑事条款。从而大幅度提高了商业秘密保护立法水准。
被认为是日本具有重大影响力和商业秘密保护突破性案例，发生于2012年4月，事件起因于韩国浦项制铁技术泄密给中国宝钢集团。在案件审理过程中发现，韩国浦项制铁技术竟然来源于日本新日铁公司，从而引发日方在本国提起商业秘密民事诉讼。最终，该案以浦项制铁支付一定费用后和解。作为两大亚洲国家涉及的技术秘密纷争，曾引起世人瞩目，也为日本学者针对商业秘密保护研究工作开启了新契机。
（二）商业秘密犯罪侵犯对象研究意义
商业秘密已被多数国家纳入知识产权体系，商业秘密保护宗旨在于：鼓励技术创新，维护公平有序的市场竞争秩序，促进世界经济一体化，建立诚信、健康、持续的经济和社会的发展。
我国刑法并未详细叙述商业秘密的定义和范围，总体上参照反法的规定。现行法中，我国商业秘密救济途径有民事违约或侵权赔偿、行政举报、刑事控告等方式，用人单位和劳动者之间则可通过劳动仲裁解决商业秘密纠纷。通常情形下，侵犯知识产权刑事案件包括商业秘密犯罪的案件，属于公诉案件范畴。对于符合自诉或者告诉才处理条件的案件，例如在情节轻微知识产权刑事案件时，被害人也可直接向法院提起自诉。
1、 商业秘密被认定是构成商业秘密犯罪的必要条件
当权利人认为其商业秘密被侵犯后，无论是其提起民事索赔，还是通过行政举报，亦或是到公安机关报案控告，首先需要证明商业秘密存在。法院在审理相关案件时，第一步是审查商业秘密是否构成，在此基础之上，再确认侵权行为是否成立，以及造成的权利人损失等。因此，在相关法律对商业秘密的分类、定义笼统泛泛时，如何统一、有效地分析判断商业秘密是否构成，具有重要且迫切的现实和理论意义。
2、 新反法修改后厘清商业秘密定义和判断标准是对其保护的迫切要求
我国1993年颁布的反法的条文中有商业秘密定义、侵权行为类型等内容。1995年国家工商总局出台的相关规定，对商业秘密侵权行为作了扩展和延伸。而后一直沿用二分法分类，即商业秘密共分为技术信息（也称技术秘密）和经营信息（也称经营秘密）两大类。2021年3月修订的刑法条款内删除了商业秘密定义，按照立法体系化的原则，刑法应当借鉴反法有关商业秘密的定义内容，同时应当遵守法不溯及既往以及从旧兼从轻原则，在犯罪行为发生在反法扩大商业秘密内容、刑法未删除旧规时，刑法需沿用旧规。而在2019年修订的反法里，扩大了商业秘密分类，用兜底式增加了二分法之外的与商业活动有关的其他商业信息，市场总局随后公开征求意见稿修订了相关保护规定。
随着电子科技技术的更新，我国同世界各国贸易往来以及国际投资活动愈加频繁，商业秘密的信息及其载体形式等都将更为新颖，反法以兜底条款来扩大其范围，为可能出现的不可预知的商业秘密新类型事先铺垫。但是，民事、刑事修法进程不一，使得在实践司法案件中，容易产生主观判断，具体到个案中，没有有法可依、标准统一的判定方法。如何统一商业秘密的法律定义、判断标准？如何对商业秘密类型及其是否构成针对性审查？这是当下商业秘密保护中最为重要、迫切的课题。
二、本文研究方法及创新点
（一）采用多种研究方法并行
与英美国家相比，我国商业秘密保护起步较晚，理念与方法较为滞后。通过研究走在前列国家的先进经验，结合具体案例中发现的不足、缺漏，提出问题、分析问题，从而达到解决问题的最终目标。
本文采用比较研究和规范研究方法，分析中国裁判网中近十年521例有充分说理的民事、刑事判决，回顾我国商业秘密保护观念的改变与突破，以及当下司法实践中存在的疑难问题。
通过梳理英国、美国和日本商业秘密刑事立法规定及司法实践案例，对商业秘密保护理念的起源和理论依据进行溯源研究，在此基础上结合我国当下的商业秘密保护的司法实践，探索可操作性解决问题的路径和策略。
充分借助已有的实证研究成果，在学界现有的调研数据和结论的基础上，分析归纳当下存在的问题和困境，尤其是新反法修订后的兜底条款扩展商业秘密范围的规定，其与刑法、民商法、行政规定统一认定标准问题，提出创新性的应对策略。
（二）本文创新点
20世纪80年代之后，随着经济的蓬勃发展，我国逐渐对商业秘密保护重视起来。现有的商业秘密方面理论成果，多与世贸组织对成员国设定的最低知识产权保护水平因素有关。跨国贸易与投资活动使得其他国家必然对我国知识产权保护，提出国际标准的要求，我国融入全球经济一体化的过程，也几乎是对科技创新和研发保护工作从零开始的过程。我国法律渊源是以成文法为主体架构的法律体系组成，具有立法严谨的特点。我们借鉴和学习大陆法系国家的立法模式，也在英美法系国家的立法及判例经验中寻得商业秘密保护理念和方法的突破。总体来看，我国知识产权保护发展历史短，从最初被动地严立法、实操性弱，到目前经济发展力推加强知识产权保护工作，尤其是商业秘密保护的重要性日益突显，司法审判和权利人自身观念和认知均发生了巨大变化。
针对实践中商业秘密认定标准参差不齐的问题，本文提出两方面创新思路：一是提高“三合一”审判模式政策落地，各部门加强内部调整和衔接，形成统一的认定标准。就侵犯商业秘密罪来说，经营信息类，权利人采取初期向市监局举报方式，由行政部门介入调查取证，完成商业秘密存在和损失的认定后，由权利人提起民事索赔，或者移交公安部门启动刑事打击；技术信息类，基于目前技术秘密的研发费用金额一般均能达到刑事立案标准，权利人可以先启动民事程序，解决商业秘密权属、侵权行为等法律关系的判断问题。在笔者参与处理的案例中，有先通过提起民事诉讼，认定侵权行为存在，完成“定性”工作，解决权利人经济赔偿额度问题，再移交刑事侦查部门。便于精准打击犯罪，也便于权利人合理合法合乎界限的维护正当利益。二是根据商业秘密类别，制定有针对性的审查办法，从而达到案件有效处理。司法实践中，技术信息和经营信息是否构成的问题上，仍采取相近的审查办法，往往导致不同商业秘密类型的特点沿用生搬硬套的模式去判别。反法修订后，笼统的法释规定，这类现象将因新的商业信息类别出现，将会更加滋生个案的过于主观判断的弊端，形成对证明标准混乱的局面，妨碍商业秘密案件有效解决。本文将从上述两方面提出分析和解决策略，冀能解决当下商业秘密保护工作的疑难和困境。