110-馈赠有没有约束力

一、合同的合法性应以签约双方的原意为基础

1、意会

所谓意会，就是双方签订合约时，大家心目中所认为的标的物是什么。

“油画和雕塑”案件，法官依据“意会”原则认为：
银行与年轻人共同认为的标的物，就是与打扫卫生的费用差不多价值的东西。那些艺术品完全不在交易双方的预期之中，所以法官判决：这些艺术品应该归还给银行
同样，能生育的牛，归原来主人所有，而不归新的买家。

2、“意会”符合经济效率原则

任何合同的履行，都会遇到意外，要完全避免这些意外，需要付出非常高的成本。

银行彻底搜查房屋，才能发现油画和雕塑
银行恰恰是因为不愿意付出搜查成本，才提出让年轻人自己打扫的方案。

合同双方在大致确定的情况下签约，如果这种做法收到惩罚（例如能生育的牛判给新买家，艺术品判给年轻人），会导致人们不敢这么做，减少交易的发生、增加交易的成本。

任何一个合同的合理性、合法性，都要以签约双方当时的原意为基础。虽然双方的原意不容易准确客观地把握，但是它总有一个合理的范围。

英美习惯法善于把抽象问题放在具体情境、背景下做出大致合理的判断。

二、合同必须要有约因或对价

约因：契约签订的原因

对价：对等出价

即：在任何一个合同关系中，作出承诺的一方必有所得；接受承诺的一方必有所施（付出）。

例：
修女无偿照顾一位生病的年轻人，年轻人去世后，他的父亲承诺给修女所在的修道院捐钱，但没有兑现。于是修女将那位父亲告上法庭。
法官裁定：父亲虽作出承诺，但并没有得到什么；修女照顾年轻人，也是不求回报的。法庭没有要求他履行承诺。
轻巧的承诺很常见，如果都当作违约，则法律诉讼成本太高。

三、如何让承诺具有法律约束力

单纯馈赠的承诺，不具法律约束力，如果希望这种承诺产生约束力，需要：

1、尽快采取行动，有所付出

2、让对方签署法律文书

一份契约就是一份承诺，你相信这个承诺，你就会有收获；但是你太相信这个承诺，你就会遭受损失，这当中有个度的问题。

四、合理分摊违约责任：违约者不一定承担100%责任

1、案例：

1854年，美国，一位店主请工人修理一个磨，支付24英镑，店主与工人约好时间，雇了很多工人提前等在那里，但工人没有按期把修好的磨送回来，导致店主损失了300英镑。

2、裁定：

修磨人只管修磨，他不知道店主做了那么大规模的张罗。修磨人承担的责任也就是24英镑，或者加倍的50英镑而已，再大的损失他自己不知道，也无从控制。应由店主负责。

3、结论：

违约造成的损失，并不一定100%由违约者承担，合约双方都要共同承担责任。原则是：
谁更知道损失有多大，谁就负相应的责任

我明天公务员考试，约好出租车来接。出租车违约、迟到，导致的损失由我承担。出租车司机不知道这件事的重要性，我可以多约几辆出租车，或者租房子住在考场附近。
摄影师在喜马拉雅山上半年拍摄的二三十卷珍贵胶卷，被店员弄丢了，冲印店只赔偿胶卷的成本。因为只有摄影师知道胶卷的价值，冲印店的店员不知道。摄影师应该更小心、或者与冲印店签订特别合约。

课堂小结

今天讨论：减少违约风险及其损失的方法。

如果你得到了馈赠的承诺，你应该把它变成法律文书
你和别人签订合约，如果违约风险巨大，你自己要做出更多的防范，因为对方承担的违约责任是有限的

课后思考

在现实当中，我们会经常遇到不靠谱的人、不靠谱的事，每当遇到对你来说非常重大的事件时，你是通过什么办法来尽量减少这种违约、不靠谱的事情发生的？

答：第一是要签订书面的协议，不能只是口头约定；第二，要多做几手准备，防患于未然。即使对方违约了，自己也不至于太被动，完全没有后招；第三，找个靠谱的第三方做见证人，一旦出现纷争，可以找这个人出面协商解决。