试用期可否以“不能胜任工作”为由解除合同

案情：

        2017年3月30日，安某入职D公司。同日，D公司作为甲方，与乙方安某签订三年期劳动合同，约定乙方担任某国际中心销售助理，试用期自2017年3月30日至2017年6月29日止，在试用期间乙方若被证实不符合录用条件，甲方可随时与乙方解除劳动合同。在试用期间，乙方可提前三天书面通知甲方解除劳动合同，但乙方必须交接工作完毕后方可离岗。

        后D公司以安某在试用期不符合录用要求，不胜任工作为由，解除了与安某的劳动关系，安某不服提起诉讼。庭审中，D公司提交：1、销售助理岗位职责，安某称没见过，自己岗位没有具体的内容。2、试用期员工考核细则，证明单位存在对试用期的考核制度。其中第七条（4）将考核结果告诉被考核者，被考核者对结果不服，可在三日内向人力资源部提出申诉，人力资源部在3日内进行申诉处理。（5）总经理对全部考评结果应用进行核准，并就转正员工是否转正作出决定。第八条考核结果，D（70分），未达岗位常规要求，离工作目标要求差距大，结果辞退。安某称没收到。3、员工KPI级绩效考核评定表，考核得分总计65分，直接领导评价无，部门经理李彦坡签字、人事政策部史梦签字。安某不认可，没有自己签字。4、试用期满转正审批表，部门经理和项目负责李彦坡签字，意见是建议停止聘用。安某称没有见过，不认可，并且提交了单位在仲裁、起诉、诉讼中出示的三份转正审批表，单位认可真实性。

        此外，D公司还提交了公司考勤、休假管理细则及文件资料签收表，证明安某知晓公司考勤管理制度，安某对文件资料签收表不认可，表示签字不是其本人所签，但不申请进行笔迹鉴定，且该签收表上显示签收文件是003号的考勤、休假管理细则，而单位提交的是002号的考勤、休假管理细则。

        庭审中，D公司表示安某原所有的销售助理岗位是一岗一人，现已有他人顶替，且工作表现良好，不存在替换可能性。经法庭释明，安某仍坚持要求按原劳动合同继续履行，回原岗位工作，不要求违法解除赔偿金。

分析：

        法院认为，D公司以安某在试用期不符合录用要求，不能胜任工作为由于2017年6月26日解除劳动合同，但D公司并未证明事先将岗位职责及试用期考核细则送达给安某，绩效考核结果也未告知安某，因此在考核依据不明确，考核结果没有本人签字的情况下，D公司以安某不胜任工作岗位要求为由，于2017年6月26日口头解除劳动关系，缺乏事实依据，属于违法解除。

        本案的典型意义在于，用人单位以劳动者在试用期不能胜任工作为由解除劳动合同时，应当就劳动者的工作职责、用人单位的考核制度、考核程序、告知义务承担举证责任。如果用人单位不能就劳动者不能胜任工作的表现提供足够的证据证明，那么将承担违法解除劳动合同的法律责任，在双方劳动合同没有阻碍继续履行的事由时，应该继续履行劳动合同。

        对于能否恢复安某岗位，从劳动争议案件审理情况看，用人单位在试用期解除劳动者后，劳动者基于工作机会丧失、就业歧视等原因，认为在试用期解除其工作岗位，造成其工作履历缺失，积攒的工作荣誉丧失，不利于其再就业，诉讼时都要求继续履行劳动合同。但用人单位此时已经就该岗位另行聘请他人，该岗位不具有可恢复性，所以劳动者只能通过获得违法解除赔偿金获得救济。

        值得注意的是，劳动合同设定试用期，是给予用人单位和劳动者一个双向考察的机会，经过试用期考察后，可能双方达成正式用工的合意，也可能出现试用无果选择解除。因此试用期解除条件作为人才试用的出口，意义至关重要。