复盘工程总承包案例20（上）：总价合同发生变更如何确定价款？

案例20：华能泰安众泰发电有限公司与江苏新世纪江南环保股份有限公司建设工程合同纠纷

工程总承包在招标时，可能设计仅处于工可或初步设计阶段，项目的经济参数、技术指标、边界条件等不确定性较大，设计深度不足以达到确定合同固定总价的条件，导致投标总价缺乏具体、细化的价格组成，进而在履行过程中发生变更时，就该变更部分在固定总价中的占比和定价缺乏计量依据。本案涉及总价合同在履行中发生变更，如何确定价款问题。本案一审案号为南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第348号，二审案号为江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终5015号。

1. 关于江南环保公司应予返还的增压风机项目的数额？

二审法院认为，江南环保公司系因本属于其施工范围内的增压风机项目被取消而须返还众泰发电公司已支付的相应工程款，故江南环保公司应予返还的增压风机价款应按照合同约定的相应价款予以确定。双方签订的是固定总价合同，其中并未对增压风机价格的组成予以明确。

众泰发电公司于2008年1月8日发函要求扣除增压风机费用250万元，江南环保公司亦回函确认，应视为双方对增压风机项目应扣减款项达成一致，故江南环保公司应当向众泰发电公司返还增压风机款项250万元。

众泰发电公司依据《补充协议书》起诉要求江南环保公司按照增压风机的市场价格返还411万元，但《补充协议书》中双方约定就“具体减项数额继续寻找证据，进一步调研、论证另行确定”，并不表明双方协商一致继续寻找增压风机市场价格的证据，并据此扣减；从该《补充协议书》签订的背景来看，在（2012）宁民初字第50号案件调解过程中，众泰发电公司一直主张江南环保公司按照250万元扣除增压风机款项，亦从未提及按增压风机市场价格扣除，故众泰发电公司主张按照市场价格扣除增压风机款项，本院不予支持。

2. 脱硫装置的热风管道及干燥系统改造工程是否为增项问题？

二审法院认为，首先，江南环保公司并未提供证据证明就该增项工程与众泰发电公司另行签订协议约定相应工程款项，亦未提供证据证明在本次诉讼前向众泰发电公司主张过该增项工程款，故江南环保公司要求众泰发电公司支付增项工程工程款依据不足；

其次，根据江南环保公司提供的《168小时满负荷试运行报告》以及2009年12月18日脱硫干燥系统改造方案专题会议纪要，该增项工程原因是经试运行后发现蒸汽压力达不到设计要求的0.8MPa，为确保干燥效果，故需进行干燥系统的改造，改用锅炉热风作为干燥源。虽然蒸汽压力数据系众泰发电公司提供，但双方合同约定采用EPC总承包方式建造，即江南环保公司承包的内容包括工程的勘测、设计、设备材料供货、建筑安装、调试、试验及检查、试运行、考核验收、消缺、培训和最终交付投产、运行管理，且双方签订的《技术协议书》明确约定“各系统的配置和布置等是众泰发电公司的基本要求，仅供江南环保公司设计参考，并不免除江南环保公司对系统设计和布置所负的责任”，因此江南环保公司作为烟气脱硫工程的设计方，应当对相关技术参数的准确性负责。江南环保公司为改进烟气脱硫工程运行效果进行的增项工程，应由其自行承担费用。

3. 关于变更价款约定不明确的法律规定

合同双方当事人在合同中对变更对应的合同价款没有约定或者约定不明确的，法律与司法解释对此有相关的规定。

《合同法》第61条/《民法典》第510条规定，“ 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

《合同法》第62条/《民法典》第511条规定，“ 当事人就有关合同内容约定不明确，依照前条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”

《建设工程合同司法解释（一）》第19条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第10条规定，“变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第13.3.3.1变更估价原则规定，“除专用合同条件另有约定外，变更估价按照本款约定处理：

（1）合同中未包含价格清单，合同价格应按照所执行的变更工程的成本加利润调整；

（2）合同中包含价格清单，合同价格按照如下规则调整：1）价格清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的费率和价格；2）价格清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的费率或价格；3）价格清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，该工程项目应按成本加利润原则调整适用新的费率或价格。”

根据上述的法律、司法解释以及《工程总承包合同（示范文本)》，关于工程总承包合同变更价款的确定，在合同没有约定或约定不明确时，有以下方案：一是就变更价款协商达成补充协议；二是参照合同中类似变更工程的价格确定，或按照交易习惯确定；三是按照成本加利润的原则进行调整。