"前命题人谈主观题备考"系列之：周光权谈刑法主观题解题思路

刑法主观题，往往是考生失分的重灾区，失分的原因主要表现在：一是不会答，二是答不全，三是答全了往往还不规范。那么，考生如何才能做到答题要点清晰明了，避免少失分、争取多得分呢？

今天分享的是"前命题人谈主观题备考"系列之三：周光权谈刑法主观题解题思路"，摘自《命题人讲主观题》丛书。本文作者为前资深命题人、清华大学法学院教授周光权和清华大学博士，中国社会科学院大学教师方军，文章总结了审题方向、解题步骤、关键点和注意事项，愿助你顺利通关法考。

周光权 司法考试前命题人

清华大学法学院教授、博士生导师，兼任中国犯罪学学会副会长、最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院案例指导工作委员会委员。讲课妙趣横生、案例随手拈来；出版著作11部，关注刑法基本立场、犯罪论体系、刑法方法论、财产犯罪的认定等重大刑法问题，善于运用比较研究方法，结合前沿刑法学说分析重大疑难案例。主业是刑法学教学科研，业余写诗、练字。

方军

清华大学博士，中国社会科学院大学法学院教师。刑法学界新锐。写作逻辑严谨、条理清晰；讲课深入浅出、富于启迪。

周光权谈刑法主观题解题思路

与客观选择题不同，主观案例分析大题可以比较清楚地展现考生们的刑法基础理论功底以及用理论知识解决实际案例问题的能力。尽管练好刑法基本功不可能一蹴而就，但就主观题解题来说，在掌握好的解题方法后通过一定的训练，对于获得高分绝对会有助力。

很多同学看到案例分析大题后头脑一团乱麻，不知从何下手，答题时也较混乱，如题目要求回答甲乙丙各自的责任，考生在答题时将甲的行为事实检验了一半便检验乙的行为，而乙的行为部分没有完全分析完，便又转回分析甲的行为。这样的答题方式非常容易遗漏应该检验的行为事实，而且给阅卷老师造成没有逻辑、思维混乱的印象，得分相应就会比较低。

如同法官判案，主观题的解题大体可分为两步——第一，仔细审读案件事实，必要时确认事实是不是为真（如果有程序法证明问题）。第二，确认事实是否构成犯罪以及构成何种罪名。至于判处哪一种刑罚，对于应试来说基本不重要，考试中至多会涉及量刑制度中的自首立功等问题。因此，解题的关键在前两项：

首先，认定事实。

一般来说，我们拿到的案例事实都是经过命题者剪裁加工过的，解题的时候不需要考生自己找证据来确认事实，只要挑出案例事实陈述中有法律意义的环节。而一段事实可能包含了好几句话，但是对于认定行为性质关键的可能就是一两句，甚至一两个词。这个时候就要抓住关键的事实点。但是需要注意的是，如果是刑法与刑诉法交叉命题的主观题，便有可能需要靠各种证据、证据法则以及经验法则来完成事实的认定。

要提醒大家注意的是，考试的时候不需要、也不应该去揣测题目中没有提到的事实环节。比如，案例事实中没有特别交代行为人的年龄和精神状况，此时就得在行为人已满刑事责任年龄、具有完全刑事责任能力的前提下答题，而不需要去假设行为人是否具有责任能力等。换句话说，答题时不需要涉及或提及责任层次的责任年龄与责任能力问题。反过来看，如果案例事实中特别提到了行为人出生于某年某月或者年龄，此时就要特别注意审查行为人是否到了负责年龄。

另外，题目中没有交代的环节不代表"事实不明"，所以答题时就不应该去质疑或者推翻题目中假设的事实。例如，案例中如果明确指出"行为人并不想杀死他"，答题时就不能提出相反的质疑：依照一般生活经验，这样的手段有致死的可能性，行为人对此应该也有认识。换句话说，题目中的那一句交代已经限定了行为人的主观心态，此时就不必、也不能再花大量的时间与精力去论证行为人到底是故意还是过失。

还需要说明的是，正因为我们拿到的案例事实都经过剪裁加工过，因此原则上，题干中的每一句话都可能涉及到要考查的知识点，换句话说，我们得假设题干中没有一句是废话。典型的如2018年刑法主观案例分析题开头便交代王某组织黑社会性质组织、刘某等人积极参加，当我们看到这句论述时，便要首先想到重点不在分析能否认定黑社会性质组织，而是王某等人的行为可能涉及数罪并罚、集团犯罪首要分子的负责范围等问题。如果我们不稍加注意，以为这只是无意义的背景交代，便会将这些重要的得分点丢掉。

其次，适用法律。

对于刑法学科的答题来说，适用法律是主战场。适用法律，其实就是一个所谓的涵摄过程，也就是把抽象的刑法规定与具体的案件事实进行关联，检验某一个事实是否构成犯罪以及何种罪名。以下几点是解题时必须要注意的地方：

第一，要对行为事实进行切割。对行为事实进行切割，就是对材料中的每一个事实片段进行切分，去分析每一个事实片段中的每一个行为可能成立何种犯罪，最后再以罪数论（竞合论）去审查每个人是一罪还是数罪。因为当我们说某人的行为成立犯罪时，肯定是说此人的某一个具体的行为成立犯罪，而他可能有多个行为事实，构成数罪。因此，对行为事实进行切割，可以避免不知从何入手分析或者答题显得紊乱，不会遗漏检验应该检验的行为与罪名。否则，如果仅凭印象任由自己去挑重点的行为检验，非常可能会将一些轻微的罪行给遗漏掉。这一点，在答题时是一定要记住的。当我们将每一起行为事实进行清楚区隔时，这样也有助于厘清自己的思路，答题时心中才会不慌。

第二，原则上，要以个别的犯罪参与者或者人别作为单位进行分析。在刑法案例分析大题中，基本都是数人共同犯罪，经常会有考生将所有的参与者混在一起讨论，这是非常危险的答题方式，理由与前述不对行为事实做切割是一样的道理，即这样处理会让自己的思维陷入混乱，并且遗漏掉诸多细节。从应试的功利角度看，这样的答题方式，也会让阅卷者非常辛苦，进而在印象分上就会大打折扣。所以答题的时候，建议按人别来分段答，即分别论述甲、乙、丙等人各自的刑事责任。

当然，如果案例事实的论述就是数个共同犯罪人的参与事实完全相同，这个时候可以就共同的行为事实部分一并解答。如题干说"甲乙丙基于共同伤害故意一致对丁拳打脚踢"，这时就可以直接回答甲乙丙构成故意伤害罪的共同正犯，没必要再分别论述。如果甲还有另外的行为事实以及明显的量刑事实（如自首、立功等），可以在共同犯罪部分的后面接续论述。在讨论乙的刑事责任时可以直接论述"首先，如前所述，乙与甲等人成立故意伤害的共同犯罪，"然后再检验乙其他的行为事实。

第三，抓住事实中可能涉及的理论点。很多时候考生也认真审读案例事实了，但涵摄过程中首先碰到的一个问题就是没有抓住建立在事实论述中的理论点。如2017年的刑法主观题中，行为人想绑架A的小孩，结果阴差阳错绑了B的小孩。问题意识敏锐的同学可能就抓住这里涉及等价的客体错误问题，可是很多人没发现，而把注意力紧紧锁定在绑架罪的构成要件和概念上。所以适用法律的一个关键点是要从事实的论述中看到法律问题点或者说问题意识，无法做到这一点，可能是因为从来没有接受过这方面的训练，也可能是因为自己不懂得活学活用学到的理论知识，还可能是因为根本就不知道有这个理论知识点。

而要做到这一点，首要的关键就是要充分理解相关的学说争议所要解决的问题究竟是什么？只有彻底理解才能有敏锐的问题意识，在碰到相关的事实论述的时候，便能马上想到理论上会涉及什么争议。如路人看到路边躺着一个死者，便顺手牵羊将死者的手机和钱包拿走，此时如果知道死者对财物的占有这个理论争点，就会立马想到这就是答题分析的重点所在。这种抓住问题点的能力是可以通过训练来获得的。建议考生将两高的刑事指导案例搜集出来仔细阅读，每个指导案例后都会将案件中集中争议的理论点提出来。事实上，最好的训练办法就是大家平时在社交媒体看相关的社会新闻时就戴上"刑法眼镜"去观察分析：法律人好比一个石匠，而新闻事件则有如一块原石，石匠的任务是从石料中挑选出有加工潜质的进行切割打磨后生成工艺品，而法律人的任务则是带上"刑法眼镜"从新闻事件中挑选可能具有法律意义的事实环节，按照需要对新闻事件进行思考与加工处理后得出成果，这个成果对石匠而言是工艺品，对于法律人来说就是刑法上最后的检验结论。如曾有新闻报道两个"吃货"用枪支打狗，结果事实上打中了一个人，行为人走近一看是误伤后便逃跑，结果被害人因未得到及时救助死亡。此处涉及的刑法问题首先便是打击错误，接下来还涉及不作为的问题。所以平时便要有意识的训练自己的刑法思维，经过一段时间的积累后，抓取案件事实中关键争点的能力定会有所提高。

最后，建议答题时首先下简短结论，然后仔细论证。一开始便提纲挈领地摆明自己的观点，一方面有助于阅卷者第一时间便知道考生的结论，另一方面也有利于自己后面的论证围绕前面的结论有逻辑地展开。

对于有争议的理论问题，尤其需要展开理由论证。法考是选拔未来的司法官，司法官的任务就是说理，即说服别人接受你的观点和结论。随着时代的发展，对司法官的说理细化程度要求越来越高。以前，当事人可能只需要一个裁判结果，如今当事人不仅要结果，而且要获得结果的论证过程。像是刑事法官要判被告人死刑，不能只用一句"被告獐头鼠目显非善类、不杀不足以平民愤"就对论证过程一带而过，必须仔细论证行为人造成的危害后果（法益侵害后果）到底有多严重、罪责程度或者可非难性有多高，为什么有自首情节仍然要判处死刑立即执行等等。

当然，在说理论证的时候要用精简的语句介绍不同的学说，和持有这种学说的主要理由。考试的时间极度有限，犹如律师在回答当事人的提问或者法官开庭审理案件，必须把握时间切入重点。一定要注意的是，精简并非是说只有结论而没有理由。考生最好要在列出几种观点和理由的基础上，选择自己认为更合理的一种观点，并且加上自己思考的理由加以佐证，这样答题得分应该较高。另外要提醒大家注意的是，自己的观点不能前后矛盾。

最后，预祝大家能够顺利通过主观题考试，圆梦法考！

                                                           （本文摘自《命题人讲主观题》丛书刑法卷）