浅谈著作权犯罪的刑事打击扩大化和趋严化

作者：上海 朱博卓律师（兼任仲裁员）

关键词：人人影视、中美经贸协定、侵犯著作权罪、知识产权

   本文从宏观层面对未来2年的著作权刑事打击趋势谈谈初步想法，以期引起诸多著作权相关从业人员的重视。

一、背景

据上海市检察院检察四部《2018年度上海知识产权检察⽩⽪书》显示，当年受理知识产权犯罪案件434件，处于稳步高发态势。2020年中美双方签订了中美经贸协议定，其中对知识产权部分做了专门规定，对我国的立法、人员培训、知识产权保护力度等诸多方面均有涉及。在美方的高压谈判态势和持续施压下，国内的知识产权刑事打击态势日趋严峻，最近上海爆发的人人影视案件，正在此列。

二、侵犯著作权罪的刑事打击范围

1、刑法第217条侵犯著作权罪规定了四类主要犯罪行为：

（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（2）出版他人享有专有出版权的图书的；

（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

其中涉案最普遍的是第一类，需要提醒的是：其一，从作品类型角度看，该条款采取列举➕兜底的方式罗列作品类型，所以理论角度看著作权法上的所有作品都属于刑法保护范畴。其二，从权利角度看，“复制发行”的含义与著作权法上的定义不完全相同，比如刑法的“复制发行”涵盖了网络信息传播等，“发行”还包括侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品，简之刑法打击的范围在扩大化。此外，我们注意到：侵犯著作权的精神权利通常不会在刑事打击范围内。

2、公检法等部门的制度建设和司法共识：

刑事打击遵循罪刑法定原则，故而刑事的打击力一定程度上取决于制度建设，而著作权刑事打击制度主要包括：调查取证（陷阱取证、公证取证、远程取证等）、著作权来源鉴定、电子证据固定、权利人告知，这些领域的制度建设均已形成框架。简之，无论是制度建设，还是公检法部门对关键问题的共识上，都已经形成对著作权犯罪的合围之势。

三、进一步解读

1、国内知识产权刑事政策在国际压力下趋严

中国的知识产权法律的修订几乎是最大程度地与国际同步的，原因有两个：加入WTO和2020年此次中美经贸协定。尤其是2020年签订中美经贸协定后，国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室印发《2020年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》（下称《推进计划》），《推进计划》提出了五大重点工作和100项具体措施。在各方博弈的强大压力下，这份计划强力推进了中国的知识产权保护力度。由此，中国出台了一系列司法解释、召开研讨会、打通行刑部门衔接，刑事打击也必然会提速和强化。

2、刑事打击范围扩大：要突破文义去理解刑法第217条

如果你想粗通法律，那就去买一本法典；如果你想精通法律，那么你首先需要精通法律解释学。如果撇去法律因素，刑法典与操作说明书无异。圈外人士常常会误以为：阅读了法条文义就能懂法了。而此处刑法第217条的条文已经不局限于文义，需要结合司法解释、司法判例、法条沿革、著作权法体系解释等方面来理解该法条。

3、刑罚执行的司法态度趋严

这主要表现在三个方面：其一，与一般犯罪不同，著作权犯罪对缓刑的适用有专门的限制条款，比如“拒不交出违法所得的”、“因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的”，这意味着国家对于知识产权类犯罪的打击力度是趋严的，2018年上海市知识产权犯罪案件的整体缓刑率在34.4%，结合知识产权轻刑的特点，这着实是严打状态。其二，增设资格刑的可能性极大增加。理论界和实务界就资格刑已经多有讨论，国外立法也有先例，剥夺再犯可能性、限制从业之类的刑罚必将落实。其三，知识产权案件尤其重视对权利人（尤其是外资）的保护，实务中检察院大都会通知权利人，由此带来对追缴违法所得、提高罚金刑的重视。

4、企业著作权相关业务的刑事合规自查和评估

在行政监管和刑事打击的高压态势下，企业自查、评估将是化解刑事风险的关键途径。企业应从著作权的权属证明、使用数量、经营收入、企业组织和高管隔离等诸多方面进行自检，积极处理高风险业务，避免落入行政重罚和刑事严打的范围。