对网红主播姓名被恶意抢注该商标是否有效的几点思考
案由：日前，某县市场监管局法制股组织执法人员培训班，主要培训《商标法》《反不正当竞争法》等法律法规知识，其中一节课内容为以《网红主播姓名被恶意抢注该商标是否有效》为题，授课老师以“李佳琦”、“敬汉卿”、“薇娅”、“papi酱”、“辛巴”等以网红主播姓名作为商标的商品及服务被恶意抢注为例，简要论述了网红姓名被恶意抢注的事实、违法依据、造成后果以及如何维权等，举例恰当，依据充分，论述合理，笔者赞同授课老师观点。课间，并与学员一起交流、探讨。许是因时间所限，授课老师并未展开论述，听之总有意犹未尽之感，为弥补听课学员缺憾，笔者利用休息时间，翻阅有关资料，整理出如下之文，一己之见，请批评指正。
分析一：网红主播姓名被抢注商标是否构成侵权？
近年来，由于网红主播知名度较高，其姓名具有商业价值，因此近年来网红主播姓名被抢注为商标的事件频繁发生。那么，何谓姓名权呢？所谓姓名权是指，《民法通则》第九十九条第一款“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”每个公民都享有姓名权，他人不得冒用。非法侵害别人的姓名权，是侵犯法律的行为，会受到法律的制裁。姓名使用权就是自然人对自己的姓名的专有使用权。任何组织与个人都不得强迫自然人使用或不使用某一姓名。在现实中有重名的现象，并不是侵权行为。重名也叫姓名的平行，即数人合法取得同一姓名。在这样的情形下，各人都有权使用自己的姓名，也都是正当行使权利，但是故意混同的除外。网红因其人气、知名度与日俱增，已经在一定程度上具有特定化。《商标法》规定了商标授予的许可条件和禁止性规定，即使该商标是合法取得的，因网红的名字具有姓名权、在先使用权等合法权利，抢注网红主播姓名也属侵权。
这里又涉及到在先使用权。所谓在先权利，是指在注册商标申请人提出注册商标申请以前，他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利。申请注册商标可能损害的其他在先权利主要包括人身权(包括肖像权、姓名权)等。网红名字可能是实名，也可能是化名，无论是实名还是化名，其姓名权受到保护。如果网红名字事实上成为名人的名字，那么就产生了更强的受商标法保护的在先权利。商标法对于商标注册不得侵犯在先权利的规定是很明确的，如果能够证明侵犯在先权利，此商标注册应该被驳回或无效。
笔者以“李佳琦”商标案为例。2018年6月，陕西某公司用被誉为“口红一哥”的“李佳琦”3个字申请注册商标，指定使用在第3类“化妆品”等商品上。李佳琦本人随后提出异议。商标审查机构认为，李佳琦作为异议人的姓名、网红名人，且使用在先，经长期使用和广泛宣传，已在相关公众中具有较高知名度，并与异议人产生一一对应关系。被异议人在未经异议人许可的情况下，将与异议人姓名完全相同的文字作为商标申请注册，有可能使相关公众认为该注册商标指定使用商品来源于异议人或其具有特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认，被异议商标的申请注册已构成对异议人姓名权的损害。最终这件李佳琦商标未能获得核准注册。由此可见，网红主播姓名被恶意抢注构成姓名侵权。
分析二：被抢注网红姓名商标是否拥有合法的商标权?
商标权指商标所有人依法对其使用的商标享有占有、使用、收益和处分的权利，是商标所有人对其商标所享有的一种排他性的权利。商标权是知识产权领域中的一项重要权利，它产生于近代的西方社会，是商标由行会特权向民事权利转变的新生权利，它与专利权、商号权、原产地名称等权利同属于工业产权。商标专用权指商标权人依法对其商标所享有的专有使用权。同时由于我国现行《商标法》实行的是商标注册原则，商标权主要通过注册取得，所以此处所说的商标主要指“注册商标”，而未注册商标不享有商标专用权。根据我国《民法通则》第 71条的规定，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，其中的每一项或多项权能均可与所有权相分离。所谓商标权，是由国家有权机关依照法律规定的程序赋予商标所有人的一种排他性法律权利。它是一个集合概念，它的权利内容包括商标所有权和与之相联系的商标专用权、商标禁用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权和商标诉讼权等多项权利。在这些权利中，商标专用权占有特别重要的地位，是基本的核心的权利，其他权利都是从专有使用权中派生出来的。作为一种特殊的所有权，其所有人获得的权利远不止是“专用”，例如，当权利人在为商标权设定质权时，商标权人的权利涵括“转让权”、“许可使用权”、“续展权”、“禁用权”及“诉讼权”等等，而不仅仅是“专用权”。注册商标权是保护品牌的重要方式，经商标管理部门授权后就具有商标权，而网红带来的流量是比较巨大的，有些会对网红的名称抢注商标权。那么，网红姓名被抢注商标后，被异议商标是否拥有合法的商标权和专用权呢? 对此，《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”和《反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)”都有明确规定。
分析三：如何正确理解网红主播姓名被恶意抢注的事实？
所谓的恶意抢注是指：以获利等为目的、用不正当手段抢先注册他人在该领域或相关领域中已经使用并有一定影响的商标、域名或商号等权利的行为。恶意抢注多发生在以“申请在先”为授权原则、能带来一定经济利益或精神利益的权利领域，故多发生于商标、域名及商号。所谓恶意抢注只是人们的通俗称谓。按现行的《商标法》第三十二条的规定，即“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。因此，恶意抢注就是申请人利用不合理或不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局申请注册。构成恶意抢注的要件有以下几点：一是看他注册成功后是否自己使用，即用在自己的产品上，这种产品是否和被抢注人的产品属同类或近似产品;二是是否对被抢注人高价转让或高价许可使用该商标;三是是否直接控告被抢注人侵权，并提出赔偿请求。通过这几方面的分析，如果“抢注”申请人注册商标，主要不是自己使用，甚至自己并没有产品，而后高价转让或向被抢注人提出赔偿请求，便可以准确认定他的主观目的，就是为了谋取不正当利益。申请人为了谋取不正当利益，这是主观要件。申请人把他人已经使用的商标作为自己的商标提出申请，这种行为的本身，就已经侵占了他人的劳动成果，如果注册成功，无异于用合法的方式偷窃。更为严重的是一旦注册成功，恶意抢注申请人成为合法所有人之后，会利用其注册商标的专用权，禁止他人使用原本属于自己的商标或利用其处分权对被抢注者高价转让或高价许可使用该商标。如果这些目的不能达到，则会提起侵权之诉或向政府有关部门举报并索取赔偿。《商标法》规定，网红的名字被他人恶意抢注商标权的，当事人可以向商标管理部门申请商标权无效，商标权宣告无效后，网红可以注册商标权。
分析四：网红主播姓名被恶意抢注后如何维权？
依据我国《商标法》的规定，网红的名字被抢注了商标的，如果网红对商标权有异议的，可以申请宣告商标权无效，商标权被撤销的就会无效。《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”此处的在先权利包括姓名权。根据《商标审查及审理标准》相关规定，姓名包括本名、笔名、艺名、别名等。《商标法》第四十四条“已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标局做出宣告注册商标无效的决定，应当书面通知当事人。当事人对商标局的决定不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。其他单位或者个人请求商标评审委员会宣告注册商标无效的，商标评审委员会收到申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”第四十五条“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。商标评审委员会在依照前款规定对无效宣告请求进行审查的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。”《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属不正当竞争行为。此外，新修订的《商标法》第六十八条规定：“对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。”等法律法规进行维权。建议可以从四个方面维权：一是寻求平台维权机制帮助。二是提出异议申请商标无效。三是主动出击诉至法院。四是遇上敲诈可直接向警方报案。
总之，抢注者的目的就是为了通过转让或诉讼获利，让抢注者的获利目的无法实现，才是解决这类问题的关键。就被抢注者而言，遇事冷静，寻求专业人士的指导和帮助，不要抱有花钱消灾的心理；就有关部门而言，除让《商标法》现有机制真正得以有效实施之外，提高抢注者的经济成本，尤其是注册成本、持有成本和转让成本，大力压缩抢注者的获利空间，使其无利可图，方为正道。但现实生活中，网红姓名被恶意抢注的现象仍时有发生，不能不引人思考。
思考一：网红主播姓名被抢注维权有困境：一是当事人维权能力不足，突出表现为举证能力不足；二是侵权方更加专业化，充分利用法律的模糊地带和漏洞；三是商标审查部门力有不逮，网红经济纷繁复杂，其中名人姓名权问题复杂程度更高。尽管困难，也要拿起法律武器进行维权。
思考二：商标注册管理部门和司法机构应针对恶意注册、囤积商标、不正当重复注册出台专门的管理规定和司法解释。面对职业商标注册人日渐专业化、规模化的操作模式，商标的注册、审核机制仍有待完善，对典型恶意申请人、申请类型、申请操作，有必要做好备案登记，建立黑名单制度。严格审查认定具有频繁、主观恶意的申请人和商标，将可能存在的违法侵权行为扼杀在萌芽阶段。
思考三：申请注册商标损害网红姓名权的要受到严格的限制。一是商标中是否含有与网红姓名完全相同的文字。二是申请注册商标是否取得网红的授权。三是申请商标如使用或予以注册是否将损害网红的利益。四是申请人是否存在主观恶意过错。建议以上四种行为，皆应受到注册限制。
思考四：网红主播应增强品牌和维权意识。尽早将自己姓名在相关商品或服务类别申请注册商标，一方面可避免被恶意抢注；另一方面也有利于打造个人品牌，维护个人声誉。