层层转包下，实际施工人如何追责？

       在工程施工领域，挂靠、层层转包的现象是公开的秘密，这样导致在最底层的实际施工人往往没有多大利润空间，工程款被层层克扣后，实际施工人的权益无法得到保障，那么在实际施工人工程款被拖欠时，实际施工人能向前面的谁主张权利呢？

        根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定赋予实际施工人可以突破合同相对性原则直接向发包人主张工程款的权利，但发包人并非实际施工人的直接债务人，突破合同相对性主要是有的承包方在中标工程后，自己并未实际施工，只收取一定比例的管理费，前期的相关保证金也都是实际施工人缴纳，所以在发包方拖欠工程款时，承包方并不是最着急的，是实际施工人在垫资施工，此时如果承包方不急于去催讨，实际施工人又无法突破合同相对性，那么实际施工人底下往往是拖欠众多的农民工工资、材料款等，损害大部分人的权益。

         司法解释26条中实际施工人可起诉的对象为转包人、违法分包人、 发包人，2011年6月最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第28条规定“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。 26条限制了发包人责任承担范围，并非将没有合同关系的其他违法分包人、转包人随意纳入到责任范围中，本条适用应采取谨慎原则，不得做扩大解释、也不得随意适用， 很明显是针对发包人、违法分包人、实际施工人三方关系，而非层层转包及违法分包法律关系。

        而在施工领域还常见的为中标单位中标之后，将工程转包给甲、甲再转包给乙、乙再转包给丙的情况，此时丙作为实际施工人，它能向前面的谁主张权利呢？特别是能否找甲主张权利呢？根据网上查询到各个省高院对此作出相关解释。 

       2008年《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条规定“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。” 

       2015年《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12规定“实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。”。第13规定“发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

       1998年《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见讨论稿》第3条诉讼主体的确定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加承包人、转包人或者非法分包人为共同被告或者第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院如不追加承包人、转包人或者非法分包人为诉讼当事人，须有两个前提：其一、实际施工人对承包人、转包人、非法分包人的债权明确并已到履行期限；其二、发包人尚欠承包人、转包人、非法分包人工程价款，并已到履行期限，无抗辩事由。实际施工人是指无效合同中实际干活的人，包括工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人，最多延伸到包工头。”

       2009年《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第1条规定“因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。”

       从上述各个高院的规定可以看出，在层层转包的情况下，实际施工人可追诉的有发包人、转包人、违法分包人，而非直接关系的承包人、违法分包人或者转包人不具有司法解释26条中诉讼主体资格，如上述中的甲的身份，甲也不应该承担对实际施工人丙的欠款责任。