员工下班或调休时作兼职合法吗？公司能直接开除兼职员工吗？

在房贷和上有老下有小的压力下，员工下班或调休偷偷兼职的现象并不少见，近期热播剧《没有工作的一年》，也引起广大网友热烈关注和讨论，员工下班或调休时作兼职合法吗？公司发现员工兼职就开除是否属于违法解除劳动合同？律师对于员工和公司有什么好的建议？杨小珍律师以案说法与大家分享。

一、真实案例

 (2021)京03民终10033号案，即朱育新与北京韩美药品有限公司劳动争议案中，一审法院认为：“韩美药品公司的员工手册已经明确规定禁止员工兼职（包括自行创业），员工在接受任何第三方的职位、工作（无论是否因此获得报酬）前，均须获得部门负责人、总经理的书面批准，并报人力资源备案，未经公司书面同意，如果员工存有兼职行为，属于严重违反公司规章制度；经营或通过他人变相、经营第二职业可立即解除劳动关系，且该员工手册已经向朱育新送达，对朱育新具有约束力。朱育新在多家公司担任职务的行为明显违反了员工手册中的相关规定，故韩美药品公司以朱育新违反公司制度为由与其解除劳动关系并无不妥，法院对朱育新要求韩美药品公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持。”员工朱育新不服上诉，后二审法院亦以此为由驳回了员工的上诉请求。

二、法律对员工兼职单位可以解除劳动合同的规定

《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

三、司法实践中对于员工兼职用人单位解除劳动合同的认定

我国现行《劳动法》和《劳动合同法》等相关劳动法律法规和其他法律都没有明确禁止劳动者做副业或兼职，在司法实践过程中，对于员工兼职，公司是否能解除劳动合同也存在两种裁判观点。

一种是可以解除劳动合同（大多数观点）

如果公司经过合法程序的规章制度中明确规定员工禁止从事兼职工作，员工从事兼职工作必须经公司书面同意，或经公司警告仍不改正的，公司可以解除劳动合同，或者劳动者与公司的劳动合同有上述约定，那么公司便可依据规章制度或与员工的劳动合同中的约定解除劳动合同。

二是不能解除劳动合同（少数观点）

无论公司规章制度中或劳动者的劳动合同是否有禁止兼职的规定，都应该按照《劳动合同法》第三十九条的规定来处理：员工在从事兼职工作时，只要没有与其他用人单位建立劳动关系，并对原公司的工作造成严重影响，同时也不存在经单位提醒拒不改正的情况，那么原单位就不能单方解除他的劳动合同。

三、律师建议

一般情况下，只要劳动者所在的公司没有明确规定员工不许兼职，同时劳动者没有因兼职对公司造成严重影响，也没有经公司提醒后拒不改正，则公司开除员工违法。

（一）对员工的建议

用人单位有用工管理自主权，员工对用人单位也有忠实勤勉义务，即使法律没有禁止员工兼职，员工也必须在作好本职工作的前提下适当兼职，兼职不能影响到本职工作，更不能侵害用人单位的利益。如果用人单位规章制度或劳动合同中明确规定禁止兼职，如果员工珍惜现在的工作，那建议尽量不要兼职，下班或调休可以去努力提升自己各方面的能力，争取在现在公司升职加薪，或者不断提升自己，不论到哪里，都有竞争优势和获得高薪的能力。（二） 对公司的建议

1. 公司应在《员工手册》、劳动合同、入职声明等文件将员工兼职要经过公司管理层书面同意，要将禁止员工私自兼职行为列入严重违反公司的规章制度，公司有权解除劳动合同关系的情形内。

2. 一旦发现员工存在兼职，建议不要立即解除劳动合同，而是要收集和固定证据，了解员工兼职的真正原因，员工兼职有没有影响本职工作等，还要进行综合评估再决定是否开除员工，避免违法解除劳动合同。

3、公司制定或修改的规章制度一定要合法，同时要完备民主和公示的法律程序，否则制度再完美，如果没有合法的民主和公示程序，公司开除兼职员工败诉的几率大。