略 谈 正 当 防 卫 ——兼论昆山8.27重大刑事案件

近日，一段昆山8.27重大刑事案件的现场视频刷爆朋友圈：8月27日晚，昆山市某路口，一辆汽车在非机动车道上与一辆电动车发生轻微碰撞，汽车上先下来一男一女，将电动车及电动车驾驶人白衣男子拉至旁边人行道上，随后汽车上又下来一黑衣男子，拳打脚踢驾驶电动车的白衣男子，白衣男子并未实施有效反击，随后该黑衣男子返回汽车，打开车门，抽出一把长刀，向白衣男子挥了几刀，白衣男子慌忙躲避，突然，不知为何，黑衣男子的刀掉落地上，白衣男子快步上前，捡起掉落的刀，将黑衣男子砍倒在地，随后又向倒地的黑衣男子砍了二刀，黑衣男子爬起后，白衣男子又继续追砍黑衣男子几刀。后黑衣男子不治身亡。

该段视频在网络上传播后，舆论沸沸扬扬，几乎都是支持同情白衣男子，并且扒出黑衣男子的种种劣迹，如纹身、有前科等等。在法律界，该案也引起了热烈讨论，有认为白衣男子的行为构成正当防卫的，有认为白衣男子属防卫过当的，有认为白衣男子属故意伤害致人死亡的等等。本人作为曾在法院刑事审判庭工作过九年的前法官，看了诸多文字之后，总觉得应当就有关正当防卫的问题写点东西，否则如刺哽喉，不吐不快。

一、正当防卫的概念

正当防卫是最重要的一种排除犯罪性的行为，各国刑法一般都对此作出规定。根据我国刑法第二十条第一款，所谓正当防卫，就是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的旨在阻止不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。这种损害行为不承担刑事责任。

二、正当防卫的构成条件

正当防卫的构成条件，在刑法理论上存在一些争议，目前，通说认为是“五要件说 ”，因此，正当防卫的构成条件包括以下五个方面：

（一）前提条件：不法侵害的发生和存在

正当防卫针对的是不法侵害，没有不法侵害则不存在正当防卫的问题。这里的不法侵害不仅包括犯罪行为，也包括一般违法行为。

（二）时间条件：不法侵害正在进行

正当防卫只能针对正在进行的不法侵害实施，所谓“正在进行”是指不法侵害处于已经开始但尚未结束的进行过程之中。防卫不是针对“正在进行”的不法侵害的时候，就产生防卫不适时的问题。防卫不适时可分为二种情形：一种是事先防卫，也就是在不法侵害还未开始时就实行反击；另一种是事后防卫，即在不当侵害已经结束的情形下，对侵害人进行反击。这二种情形下的防卫行为都不构成正当防卫。

（三）对象条件：防卫行为必须针对不法侵害者本人实施

不法侵害者本人，是指实施某种客观上违反法律规定、危害社会的行为的行为人。正当防卫行为只能针对不法侵害者本人实施，不能针对其他第三人，否则不构成正当防卫。在不法侵害属于共同犯罪的情形下，正当防卫除了可对直接实行犯实施以外，也可对实行犯的协助犯实施。直接实行犯和协助犯的共同犯罪是一个整体，其行为共同构成了不法侵害，均属不法侵害者。

（四）主观条件：正当防卫需有防卫的意图

正当防卫的防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫的手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。通常以下几种行为，不具有防卫意图，不构成正当防卫：

1、防卫挑拨。指行为人出于加害对方的目的，故意以挑衅、引诱等方法，促使对方实施不法侵害，然后借口正当防卫加害对方。

2、互殴行为。指互殴双方都出于加害对于的故意实施相互侵害的行为。这种行为双方都具有加害对方的故意，并客观上实施了加害对方的行为，不具备正当防卫的主观条件，不构成正当防卫。但如果互殴的一方已停止斗殴，向另一方求饶或逃跑，而另一方穷追不舍，继续实施侵害行为，则先行放弃斗殴的一方对于另一方继续实施的不法侵害采取的防卫行为，可构成正当防卫。

3、为保护非法利益实施的行为。这类行为不符合正当防卫的主观条件，即不是保护合法权益而实施的防卫，不构成正当防卫。如盗窃犯为保护赃物而对抢劫赃物的人实施的行为，不构成正当防卫。

4、偶然防卫。指行为人故意对他人实施犯罪行为时，碰巧他人正在实施不法侵害，行为人客观上阻止了他人的不法侵害行为，偶然起到了防卫的效果。 这种行为虽然在客观上看起到了正当防卫的效果，但因其不符合正当防卫的主观条件，不构成正当防卫。

（五）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害

防卫行为只要为制止不法侵害所必需，在行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度或造成的损害，均属于正当防卫的范围。超过了必要限度，就属于防卫过当，我国刑法第二十条第二款规定：　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

三、关于无过当防卫权的问题

我国刑法第二十条第三款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是通常所说的无过当防卫权的情形。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，不存在防卫限度的问题，防卫人造成不侵害人受伤或者死亡的，不负刑事责任。

四、昆山8.27案件中白衣男子的行为不构成正当防卫

通过仔细查看案发现场视频，黑衣男子从汽车拿出刀具向白衣男子挥舞，并不是真的行凶杀人，更多的成份是吓唬白衣男子，否则，事后白衣男子的伤势也不会如此之轻，因此，本人认为黑衣男子的行为与刑法第二十条第三款规定的“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”有明显的区别，故而白衣男子的行为不适用无限防卫权的规定。

白衣男子捡起掉在地上的刀将黑衣男子砍倒在地，黑男子此时已经丧失了不法侵害的能力，白衣男子的防卫行为就应当停止，但是白衣男子仍然向躺倒在地的黑衣男子砍了二刀，并且在黑衣男子爬起逃跑的过程中仍然追砍数刀，本人认为这种行为已经明显超过了必要的防卫限度，不属于正当防卫，可认定为防卫过当。同时防卫过当不是一个独立的罪名，而是在解决定罪问题之后，量刑时考虑的情节，根据刑法第二十条第二款的规定应当减轻或者免除处罚。

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