前言
新冠疫情至今已持续两年多，除了给社会和家庭生活带来重大影响外，也深刻影响和改变了立法进程和法律适用。本文仅以房屋租赁合同、买卖合同两个方面浅议新形势下，司法实践中对这两类合同的态度和做法：
一、情势变更与不可抗力的异同
1.不可抗力的概念和适用结果
（1）概念和内容
不可抗力，我国原《民法通则》是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”，原《合同法》第117条也对此做了同样规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 2017年的《民法总则》第180条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
2021年实施的《民法典》第180条第二款继续沿用上述法律定义，“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。但在理解这一概念时注意“不能预见、不能避免、不能克服”三个要素缺一不可。
绝大多数合同都会约定不可抗力条款，有的合同条款会以一般标准的方式列举出不可抗力的具体事项，包括：地震、洪水、台风等自然灾害；政府行为，包括政府颁发的政策、法律、行政措施如政府动迁规划而导致合同不能履行的；社会异常事件，如罢工、社会骚乱、战争等。
（2）适用结果
《民法典》第180条第二款：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力可以导致违约责任的免除，而不仅仅是免除继续履行责任的免除。不可抗力可能会使一方完全免责，也可能是只是部分免责或推迟合同的履行；这要看不可抗力的影响范围和程度。如仅暂时阻却的，可以推迟履行；如并非导致主要义务不能履行的，可以只导致次要责任的免除。
但要注意的是，在一方迟延履行的情况下发生不可抗力，不能适用不可抗力，违约方应当继续履行或承担违约责任。因为违约行为发生在先，已构成违约事实，后发生不可抗力，无权适用免责条款。
当不可抗力发生后，一方当事人有义务履行及时通知义务，如果迟延履行通知并由此给对方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
【案例1】迟延履行发生在不可抗力前的，不适用不可抗力免责条款
案号：江苏省南通市中级人民法院（2021）苏06民终1517号民事判决书
惠明剑、於巧红作为乙方（买受人）与姚记公司作为甲方（出卖人）签订《商品房买卖合同》约定由惠明剑、於巧红购买姚记公司开发建设的位于启隆镇永兴路北侧的御江湾庄园商品房一套。合同约定付款日期，双方各自权利义务和违约责任。另，双方就案涉房屋的交付时间及相关违约责任及不可抗力都做了明确约定。后姚记公司未能按约履行交房义务，被诉至法院。姚记公司抗辩岁末年初安全生产大检查、安全生产大检查督查、工程暂停令、工程复工令、台风来袭、进博会等对工程完工造成影响。
法院认定：重大的社会事件（包括但不限于战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动）等不能预见，不能避免并不能克服的客观情况；政府行政行为要求停工而导致的延误，并非该公司不能预见。姚记公司抗辩的事由对工程建设造成影响系在本案双方签订合同前，不在本案合同的履行期间，与本案延期交房缺乏关联性；由于新冠疫情爆发系在姚记公司迟延履行期间所发生，姚记公司据此主张不可抗力并要求免除相应违约责任，法院不予支持。
2.情势变更的概念和适用结果
（1）概念和内容
依《民法典》第五百三十三条，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
（2）效力
情势变更会发生两次效力，第一次效力是维持原法律关系，只变更某些内容。比如调低房屋租金，合同继续履行。第一次效力多用于履行困难的情况，变更方式包括增减给付、延期或分期给付、变更给付标的或者拒绝先为给付。第一次效力不足以消除显失公平的结果时，发生第二次效力，是采取消灭原法律关系的方法以恢复公平，表现为终止合同、解除合同、免除责任或者拒绝履行。买卖合同标的物因疫情停产，买卖合同可以解除；原本适用于旅游产业的房屋租赁合同，由于疫情导致根本无法实现合同目的，也可主张终止合同。
二、法院对新冠疫情的理解和运用的相关规定
1.最高人民法院2020年4月16日发布了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》的通知，确立将新冠疫情定性为不可抗力，但应严格把握适用条件，以此主张不可抗力部分或全部免责的当事一方应当承担举证义务。
2.2020年5月15日最高人民法院发布《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》，与指导意见（一）相比，明显的变化就是：将新冠疫情由单纯的不可抗力调整为不可抗力和情势变更原则共同运用。具体内容大致如下：因疫情因素导致履行成本加大或延期请求解除合同的，人民法院不予支持；如出卖人因疫情导致买卖合同目的无法实现而请求解除合同的，支持且不承担违约责任；买卖合同能够继续履行，疫情因素导致成本加大或产品大幅降价、继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款；疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交货，或者导致买受人不能按照约定的期限付款，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更履行期限；已经通过调整价款、变更履行期限等方式变更合同，当事人请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持；承租房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少，出租人以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同，由承租人承担违约责任的，人民法院不予支持。为展览、会议、庙会等特定目的而预订的临时场地租赁合同，疫情或者疫情防控措施导致该活动取消，承租人请求解除租赁合同，返还预付款或者定金的，人民法院应予支持。
除上述内容外，还就其他行业所涉新冠疫情因素影响的合同履行做了其他规定。
3.2020年6月8日最高人民法院又针对涉外合同和海事海商案件印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（三）》的通知，对不可抗力规则的具体适用，按照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》执行；承运人发生疫情需要及时确诊、采取隔离等措施而变更运输路线而发生运输路线变更、装卸作业受限等导致迟延交付免责规定等。
上述指导意见公布时《民法典》尚未实施，所以通知引用的是《合同法》和《民法总则》上述关于不可抗力条款规定。
【案例2】不可抗力随着地区政府防疫等级调整而改变，主张免责一方有承担举证的义务；在发生迟延履行义务后再以不可抗力答辩，法院不予支持。
案号：北京市第三中级人民法院(2021)京03民终10396号民事判决书
刘玫、龙凤签订的《房屋租赁合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。龙凤辩称合同约定“房屋因不可抗拒的原因造成甲乙双方的损失,双方互不承担责任”，因为疫情不可抗拒导致无法经营,因此双方都不承担责任,不应支付房租。对于该项抗辩意见，根据该合同条款的文义，应指因房屋本身的问题给双方造成损失时双方均免责，而疫情属房屋之外的因素，与房屋本身无关。本案中并未发生因房屋本身问题给双方造成损失的情况，该合同条款不应适用。龙凤引用该条款认为其不应支付房租的抗辩意见没有事实和法律依据，一审法院不予采信。龙凤确因疫情影响而无法充分利用房屋经营收益，但刘玫并不是专以出租房屋为业，刘玫出租房屋并非商事行为，龙凤以疫情影响为由要求减免房租的抗辩意见该院不予采信。
二审认定：
北京市自2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应，自4月30日零时起应急响应级别由一级下调为二级；自6月6日零时起应急响应级别由二级下调为三级；自6月16日零时起由三级上调为二级；自7月20日零时起由二级下调为三级。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》规定，承租房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少，出租人以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同，由承租人承担违约责任的，人民法院不予支持。承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。北京市《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响促进中小微企业持续健康发展的若干措施》（京政办发[2020]7号）规定，中小微企业承租京内市及区属国有企业房产从事生产经营活动，按照政府要求坚持营业或依照防疫规定关闭停业且不裁员、少裁员的，免收2月份房租。租赁合同双方为民营企业或自然人的，应引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解，调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则确定租金减免的标准。
北京市启动重大突发公共卫生事件一级响应自2020年7月20日零时起由二级下调为三级后，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》的规定，在龙凤提供的证据不能证明其于2020年7月20日以后有权迟延支付房屋租金主张所依据的事实成立的情形下，结合龙凤实际占有案涉房屋的时间，龙凤应对北京市重大突发公共卫生事件响应下调至三级以后迟延支付租金的行为承担相应违约责任，刘玫有权据此要求解除租赁合同，一审法院酌定龙凤应支付2020年3月1日至2020年10月29日租金和房屋占用费应酌定为支付117000元的处理意见并无不妥，本院对龙凤有关“改判龙凤支付租金和房屋使用费79000元（即减免3个月租金）”的上诉请求不予采纳，本院对刘玫有关“龙凤支付房租及房屋占用费134903．23元”诉讼请求中合理的部分予以支持。
【案例3】经营类租赁合同中出现商业风险不属不可抗力或情势变更，不适用新冠疫情因素影响下的免责规定。
案号：重庆市高级人民法院(2021)渝民终454号民事判决书
一审法院认定：网络电商及商场数量的增多属于缓慢发展变化的过程，在双方签订合同时即已开始出现，缓慢发展过程不应当被认定为是情势变更，同时对于网商的发展以及实体店的增多，光谷大洋公司作为大型商场运营主体可以预见，将来可能出现的情况属于商业风险；对于新冠疫情，正升公司已经减免了两个月的租金，且杨家坪区域出现新冠疫情病例的时间是2020年12月，光谷大洋公司却要求从2019年开始凋减租金；因此本案不属于《民法典》第五百三十三条的规定。
二审判决书对主要案件事实做出认定并就情势变更做出具体解释：
本案是《民法典》实施前的法律事实持续至《民法典》施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用《民法典》的规定。本案二审焦点为：光谷大洋公司请求调减租金标准的请求是否符合《民法典》第五百三十三条的规定。
《民法典》第五百三十三条是关于情势变更制度的规定。其中，情势变更制度的构成要件有：（1）应有情势变更的事实；（2）情势变更的事实应发生在合同成立之后、合同义务履行完毕之前；（3）当事人在订立合同时无法预见；（4）发生情势变更具有不可归责性；（5）继续履行合同对当事人一方明显不公平。
结合光谷大洋公司的商业背景以及商业行为的普遍风险性可以看出，光谷大洋公司对于网购电商的迅猛发展实际上具有预见的能力以及条件。2.商业风险与情势变更均为客观情势发生变化，但两者存在本质不同。情势变更以“订立合同时不能预见”为要件，而商业风险则是行为人能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生，并尽力加以避免的一种可能性。结合前述，光谷大洋公司对于网购电商的存在与发展具有可预见的能力及条件，因此本案中的客观情势发生的变化应当属于商业风险。光谷大洋公司在订立案涉合同时应当已经预见到电商产业的发展一定程度上会对传统购物模式进行冲击，但仍然与正升公司签订租赁合同并约定租赁年度以及租赁费用标准明细、租金的支付方式，表明其自愿承担相应的风险，据此不应适用《民法典》第五百三十三条的规定。3.光谷大洋公司作为市场活动主体，应当具有相应的风险识别、防控和承受能力。案涉租赁合同签订后，实体店铺经营受到电商冲击属市场的正常变化，该变化程度亦并未使得合同的基础条件发生了异常的变化。光谷大洋公司基于自主意志与正升公司签订租赁合同以开发案涉项目从事商品交易活动，在其享有收益权的同时也应当承担相应风险的责任。光谷大洋公司在缔结案涉租赁合同时应当预见到相应的商业风险并将其作为设定权利义务的基础。4.本案现有证据尚不足以证明继续履行案涉租赁合同对于光谷大洋公司存在明显不公。电商产业的出现对实体店铺造成冲击实属市场正常变化，光谷大洋公司与正升公司在将来出现亏损或盈利均受将来的市场环境、经营模式、政策等因素的影响，即使光谷大洋公司现目前存在亏损的情况，但该程度并未达到异常且并不能证明其将一直处于亏损状态。综合双方涉及的交易领域、社会环境等因素，现有证据尚不足以证明继续履行合同对光谷大洋公司明显不公，对其主张调减租金的请求，本院不予支持。
判决书结尾以温情的人文性词语做了总结：
“诚然合法有效的合同应受法律保护，双方均应按照约定义务履行各自责任。但正升公司亦应考虑现实因素，通过其他适当方式合理回应光谷大洋公司关切问题。逆势共担当，未来齐分享，面对新类型经济发展对传统行业的巨大冲击，双方应拉紧命运与共的纽带，合则两利、斗则俱伤。面对后疫情时代市场环境的变化，双方应风雨同舟、共克时艰，携手开拓共同繁荣的机遇之路，传递促进合作共赢的新时代音符。”
不可抗力、情势变更都属于合同成立之初不可预见之情形，都会影响和改变合同的继续履行，单从表现形式上有很多相识之处，但是它们之间有着本质上的差别，且适用结果也完全不同。单纯的不可抗力属于法定免责情形，而情势变更则是法理学的衡平原则的体现，其目的主要是平衡合同双方当事人利益。从维护交易角度，情势变更原则比不可抗力制度更有利于促进合同双方当事人之间利益的平衡，更符合社会经济发展的实际需要。新冠疫情所导致影响并不会全都归于“不可抗力”单一理解，因为新冠疫情带有明显的地域性爆发特点，所在地区政府采取临时性调控措施的适用，是影响和决定“不可抗力”的核心因素要件，如果不属于全国大规模管控形式且持续存在，基本上不再倾向于定义为“不可抗力”；法院在对商业活动合同的具体适用时，严格适用“情势变更”原则，并且绝对排除商业风险因素考虑。