第六章 刑事审判中的错误风险分配
英文版序言：第六章和第七章从功利转向公平，并且相应的，从经济转向道德。这两章分别审视了刑事审判中的事实认定错误风险分配，它们分别指出和分析了两个基础性的规则：控制民事诉讼中错误风险分配的平等原则，和在每个刑事案件中为了判被告有罪所需满足的“平等最优”标准。这些规则源自政治道德。它们也附属于第三章建构的最大个别化原则。这些规则使英美法系中的许多证据规则和原则得以正当化并得到解释。第六章和第七章分别对这些证据规则和原则进行了概要性的阐述。本书的这种阐述比对证据规则的传统描述更有吸引力：传统观点将证据规则描述为自由证明的零散和孤立的例外，本书则为传闻规则、品格证据规则、规制专家证言可采性的规则以及现行证明责任和标准提供了新的基础原理。
一、“平等最优”标准
提出问题：刑事诉讼“排除合理怀疑”的要求？
回顾：约翰·卡普兰的观点：基于功利的证明标准表示为I/ (I+G)。
传统理论强烈抵制将数量引入上述公式。
风险的区分：有证据确证的错误定罪风险（风险Ⅰ）、无证据确证的错误定罪风险（风险Ⅱ）。风险Ⅰ：当合理怀疑有证据支持时，原告从中获益；风险Ⅱ：当合理怀疑无证据支持时，被告承担错误定罪风险。这种理论区分关注对错误风险的证据支撑，而非其真正实现风险时所引发的损害。
这种区分需要解释。
1.功利主义视角的解释：坚定豁免于风险Ⅰ的弊端：不仅与社会功利有冲突，也可能与受害者个人的正义有冲突。
2.正确解释：依据：对不正义与不幸的基本区分，豁免于功利主义计算，具有非功利主义的基础原理。
解释：上述理论路径反映了在偶然的与有意的错误定罪之间的反功利主义、道德区分。刑事证明要求将道德不正义最小化，而非将纯粹损害最小化。
偶然的错误定罪是在没有据以怀疑罪行的证据性理由时，偶然地将无辜者定罪；
有意的错误定罪是在有意忽视此类理由的情况下将无辜者定罪——违背公平性、公正性。
“平等最优”标准：只有在法律制度已尽其所能地保护某人免于错误定罪风险，且并未给其他人提供更好的保护时，才能够正当地将该人定罪。
对该标准的批评：模糊、空泛、可能变成空壳。
对批评的反驳：
1.该批评具有误导性，裸概率不能为刑事定罪提供充实的基础，二元正当化标准要求其应配合以分量标准（具有能涵括指控的事实基础、按照PMI要求进行最大个别化检验的证据支持）。低分量的高概率不是“最佳”概率，不能满足“平等最优”要求所衍生出的证据分量标准。
2.其自身形式理由也站不住脚，罪责税的承担，划分为90%、10%不公平、不平等，这种抽彩机制违反了国家应尽其所能保护个人免于错误定罪的要求，以牺牲个人利益为代价实现国家福利。
规制刑事证明的所有规则和原则，最终目的是：为被告提供一个全面有力的针对风险Ⅰ（而非风险Ⅱ）的豁免。
“平等最优”标准与最大个别化原则PMI之关系：二者在风险Ⅰ的豁免上重合了。未能满足PMI的任何刑事定罪，都不合法地使被告人遭受了风险Ⅰ；任何符合PMI的定罪，都建立在通过了最大个别化PMI检验的事实基础上。若不能满足PMI，就违反了“平等最优”的要求。被定罪的被告享有针对风险Ⅰ的豁免，但仍（合法地）承担风险Ⅱ。
二、证明责任
控方承担证明责任，提交控诉正据，达到接近接近确定性标准。该标准是定性的，数字标准无法清晰表达。其要求：消除所有有证据支持的、和个案具体化的（而不仅仅是抽象的和理论上的）被告无罪情形。
这些关于证明的要求（最大个别化要求、平等最优标准）、以及再控方与被告之间的相应错误风险分配，都应该全面而无差别适用。
使裁判正当化的理由不应当是个案的，而是在未来也具有普遍适用性的。
例外1：仅处以罚金和禁令的行政违法案件中，被告人同时承担了风险Ⅰ和风险Ⅱ，其事实认定只要求“平等”而不要求“平等最优”。平等最优标准只适用于刑事案件。
例外2：区分刑事被告人能够提出的不同种类的全面和部分无罪论证。①对被告否认涉嫌犯罪，应当适用一般的证明要求，这是由于控方为了获得定罪判决必须反驳任何这种否认以达到排除合理怀疑程度。②应当要求控方以排除合理怀疑的程度反驳被告可能提出的任何正当性辩护，如自卫行为。
例外3：将说服责任转移给提出宽恕辩护的刑事被告人，并达到优势证据标准。宽恕辩护：如精神错乱、年幼、胁迫、减轻责任、中毒、中止犯罪、约定自杀、挑衅等——消除了行为者责任，却没有消除行为的应受谴责性。
合理性：①使事实认定错误的发生率最小化，使得出正确裁决的数量最大化。宽恕理由并未使有罪者变得实质上无辜；
②使从事了构成犯罪但可宽恕的行为的人免责的判决，应当避免向整个社会发出一般性的规范性信息。摘录：“如果让所有提出宽恕辩护的被告人都享受怀疑的利益，宽恕理由将会很快转变成一项规范，这回削弱对损害社会行为的阻却效应。”“仁慈自由的社会也不需要自我损毁。”（P215）由此，裁判者应当享有对宽恕的自由裁量权，逐个案件行使，宽恕理由成为裁判者的裁判规则，而非整个社会的行为规则。自由裁量权实现了二者的分离。
上述建议未被现行法采纳，现行法和法官仍然对所有“积极抗辩”都要求被告人证明至优势证据程度。
三、证据排除
排除合理怀疑：概率+分量要求（涵括所指控事实基础、按照PMI要求受到最大个别化检验的证据支持）。
排除证据：破坏“平等最优”标准、PMI的证据-不合法、不可采。包括未满足PMI的证据、未受最大个别化检验的证据。
1.品格证据-非个别化特征，无法通过最大个别化检验，因无可检验方式，不会以任何可检验的方式与具体个案证据结合。在品格证据与具体个案证据之间，PMI要求我们只能选择让后者优于前者。
相比之下，证明犯罪动机或机会的证据、证明被告之“意图、准备、计划、知识、身份、无过错或意外”等证据，由于总是与个案式证明相结合，它们能够受到个别化检测，因而可以采纳。
可采纳之范例：行事方法。——事实上的痕迹比对，而非简单的个性和倾向性。
品格证据用来弹劾证人时，情况较为复杂。一律禁止被告以品格证据弹劾控方证人，没有为被告提供针对错误定罪所能合理做到的最优保护。
因此，一个非对称性的理论：控方证人可以受到基于品格的弹劾，而辩方证人尤其是被告人则免于品格攻击，除非他自己提出品格作为一个争点。
这种观点和理论未必正确，因为其可能导致许多无辜者不能使用客观证据补强自己的无罪证言而因此被定罪。
2.传闻证据-排除传闻证据符合PMI要求——排除未经个别化检验的证据。使被告人豁免于错误风险。
根据PMI和“平等最优”标准，其功能是单方面的，它对控方而非被告人施加了限制。PMI反对排除被告人系所能提出的最佳证据的传闻证据。（但是这一单方面功能未获现行法采纳。）
传闻证据规则的例外情况：同时还有各种较弱形式的传闻陈述，可以作为证据使用。
①被告人能够（在庭审或先前程序中）对陈述人进行适当的交叉询问；
②被告人获得一种与交叉询问陈述人在功能上等同的替代手段。替代手段的基础为：强调陈述人的证言因素（有关的感知、记忆、陈述以及真诚性——环境）的基础事实证据。
由此引出的一种区分：事件陈述VS.程序陈述
事件陈述：非证言性质，包括陈述人在法律程序之外、某个事件发生过程之中，以明示或暗示方式做出的任何陈述。评价：提出该传闻的证人会就环境中有关感知、记忆、陈述以及真实性等问题受到交叉询问，即使陈述人没有经过交叉询问。没有违反PMI因而具有可采性。
程序陈述：证言性质，包括在庭审、大陪审团聆讯或警察讯问等法律程序中作出的陈述。评价：程序陈述与陈述人在陈述中的问答过程（而非事件本身）有互动联系，要采纳，就必须赋予被告人在程序中交叉质询机会，否则陈述人就要在庭审中受到交叉质询，如此方能满足PMI要求。（要么在程序中质询，要么在庭审中质询。）
事件陈述之例：
传闻规则之既成事实例外：陈述人形成感知（或经验）过程中即时做出的解释或者描述相关事件（或感觉）的传闻陈述具有可采性。
传统理论对其的正当性论证及其缺陷：陈述人自发反应理论：自发反应排除了刻意或有意识的歪曲。缺陷：没有考虑到庭外证人出于好的信念所犯的错误。传闻危险⊇不诚实、误导性事件陈述、记忆错误、感知错误。
正确证成：PMI。提出该传闻陈述的证人接受交叉询问，说明陈述人的自发性，就该陈述以及其他与该陈述之可信性有关的信息接受交叉询问，这几乎与对陈述人本人直接交叉质询同样有效，符合PMI。
PMI同样可以扩展至现有传闻规则例外使其可采的几乎所有的书面文件证据。如：商业和公共记录。
程序陈述之例：
一个裁决某个被告人反右某个罪行的终局判决：通常在民事诉讼中采纳作为证明事实内容真实性的证据；刑事诉讼中，除在具有相关性且以弹劾为目的时，仅当其所定罪被告人正是当前案件中的被告人的情况下才被采纳作为对被告人不利的证据。因为在程序中已经经过质询，所以不违反PMI。（即要么在程序中质询，要么在庭审中质询。）
上述规则的限制：一般性的失权原则。①被告人不提出异议；②被告人的错误妨碍出庭作证行为。引起失权的基础性事实要有优势证据加以证明。
传闻的定义：在“平等最优”标准和PMI标准之下。
传统界定方式及其缺陷：或以陈述为导向（太狭窄），或以陈述人未导向（太宽泛），或折中（实用主义，但引发了新的难题——对陈述人交流意图的确定问题。）
根据“平等最优”标准和PMI标准：任何证据，不管是否是传闻，若不能满足PMI，就违反了“平等最优”要求。这样的证据给被告人带来了不合法的错误风险。为了避免这种不合法的结果，法院必须系统性地排除这样的证据。
3.专家证据的可采性
专家证据可采性标准的争论：美国：《联邦证据规则》702 & 最高法院“多伯特三部曲”确立的标准。（取代了弗赖伊案的严苛标准——持续性和科学的认可）；英国：采更自由标准，既不遵循弗赖伊案标准，也不遵循“多伯特三部曲”标准。英国以及一些批评者认为，上述两种标准阻止了一些潜在的优秀专家证人。
解决争论：通过适当界定目的的方式——目的：分配错误风险→分配风险只能由法律已决定采取的道德和政治标准引导→科学无法回答这一问题。
结论：不能满足弗赖伊标准的科学发现，当用以在刑事诉讼中指控被告人时，都应当被排除。
理由：①不存在个别化方式将此发现与当前案件相联系，因此无法进行个别化检测，采纳之则违反PMI；②附属于任何此类发现的错误风险都有证据支持而非抽象，使用这种发现作为不利于刑事被告人的证据会直接违反“平等最优”标准。
注：专家证言的可采性障碍也仅适用于控方提交的证据，而刑事被告人应当被允许提交任何专家证据，由事实认定者评判其具体个案证明价值，这也是符合“平等最优”标准的做法。
四、优先
优先策略：“平等最优”标准和PMI将不同的事实生成型论证划分了等级，PMI偏好更符合最大个别化的事实认定论证。
优先策略在最宽泛意义上转变为最佳证据原则，后者直接表现为最佳证据规则——①原始文件优于其复制件。例外：但是，当原始文件无法获得且系由提供复制件一方恶意隐匿或损毁时，基于失权原则，复制件会被采纳为证据，对毁弃证据者提交的证据予以排除，并作出对其不利的推论。②传闻规则：证人的当庭证言通常优先于该证人的庭外陈述。依据最佳证据规则，属于传闻规则的例外的庭外陈述，若不符合最佳证据规则，也可能被排除。但是，被告人的恶意阻挠会基于失权而导致庭外陈述可采，这时指向被告人可能有罪的事实生成型论证优先于被告人所提出的事实生成型论证。只有无恶意阻挠行为，被告人才能从PMI原则中获利。
根据PMI，控辩双方都要承担由于证据缺失所致的事实认定后果；根据“平等最优”标准，该后果一般有益于被告人。因此，一个潜在重要证据缺失，被告人即应获得无罪判决。
PMI优先及其例外——优先：控方证人主询问中任何陈述都必须被PMI制衡。此外，警察或控方对实质性无罪证据的破坏或隐匿行为，会使得被告人获得有利推论的权利优先于对其指控符实的情形，对刑法实施者作出不利推论优先于被告人犯有所控之罪的可能。例外：被告人失权原则——失权的不利推论优先于被告人的合理怀疑利益。
沉默权、不自证其罪特权：最佳证据规则似乎不支持沉默权，但是沉默权有保留的必要。
沉默权的基本原理：反混同原理。取缔沉默权会导致有罪者的更多谎言，无辜者和有罪者混同，这明显违反“平等最优”标准，而区分有罪者和无辜者的难度还会阻碍PMI。
沉默权、不自证其罪特权区分了犯罪嫌疑人、被告人可能提出的两种根本不同的证据类型：
①有罪被告人据此给无罪被告人和嫌疑人施加错误定罪风险（施加外部性）的证据，包括自我辩白证言，造成混同。
②书写文件，通过撒谎而混同。最高法院将“提交行为”认作证言性质，要求“使用豁免”。United States v Hubbell案。
而在Fisher v United States案中，法院没有将其“提交行为”看作证言。
如何区分证言性的提交文件行为与非证言性的提交文件行为？标准：被告人在讲真话和说谎之间的选择能力。这一标准同时区分了受保护的提供文件行为vs不受保护的提供文件行为。
反混同原理的应用：（标准：有罪的嫌疑人是否给无辜者带来上海的伪装选择。）
①在被强制提交时已经存在的证据不受特权保护。
②不强迫自证其罪特权不延伸至犯罪嫌疑人可拒绝通过参与列队之人、提供身体样本等方式提供证据。
③不保护呼气测醉及其他相似情况的嫌疑人。
裸统计与（不具有）优先性：按照PMI和“平等最优”标准，仅建立在裸统计证据基础上的有罪推论，不具有优先性。裸统计证据必须与个别化证据结合在一起、个别化证据将裸统计与当前案件的具体性相关联，方能通过个别化检验。例：对R v Abadom案；United States v Veysey案的评价。
“平等最优”标准和PMI优先于对罪行的裸统计证明。裸统计概率在认识论上是足够的，但它是射幸、不关注个案的。不存在认识论上的理由，使得对几率的帕斯卡计算优于对具体个案证据支持的培根式测量。在这两种测量系统中进行选择，依据的是政治道德因素，而非认识论因素。政治道德领域中，“平等最优”标准支持对PMI的刚性使用，从而使有罪判决合法化。“平等最优”标准和PMI优先于对罪行的裸统计证明。
理由：PMI的要求。裸统计证据是预测性证据，而非基于痕迹的证据，其对具体事件的适用性无法检验。被告人可能被剥夺一个使他的个别案件从统计学管控的类别中分离出来的机会，对其定罪同时违反了PMI和“平等最优”标准。具体个案证据和统计学证据的结合体方能产生受到个别化检验的使被告人有罪的事实生成型论证。
五、补强
补强：另一种事实认定策略。PMI个别化地移除那些基于经验地概括对具体证据种类所持有的怀疑和猜测，其前提是对某一个重要条件——一项可信的具体个案证据的满足，事实认定方得以建立在这些可疑的证据上。从而保护刑事被告人免受错误定罪判决。由此产生的对错误风险的豁免，符合“平等最优”标准。
六、自由裁量
法律体系必须向被指控人提供分配给其错误风险的正当理由。无论是裁量性质的还是非裁量性质的裁定，都必须遵循PMI和“平等最优”标准，方具有正当性。
这一点对英国刑事证据法（由规则转向裁量）在三个方面有特殊意义：①对传闻证据的采纳的放宽、②对不良品格证据采纳的放宽、③补强规则的部分废除（未废除裁量性补强警告规则）。但是实际上，法官在对上述事项的裁量权并不应当那么宽泛。以下详述
①对传闻陈述，采纳传闻陈述也要遵循前文所述的PMI和“平等最优”标准。法庭要考虑：是否最佳证据、影响传闻可靠性的所有因素。包括质疑该陈述的困难、该困难在多大程度上可能侵犯所针对一方当事人的利益。
②对不良品格证据，法官行使裁量权的方式也需要符合PMI和“平等最优”标准。对被告人的不良品格证据，若构成了重要的辩解性证据或与控辩双方的重要争议事项相关，则可以采纳。法庭要权衡证据的证明力和引起偏见的潜在可能性，决定采纳还是排除。
③对可疑证据的裁量性补强警告，根据PMI和“平等最优”标准，法官应当就该经验指示陪审团。废除了形式上的补强要求，并不意味着根除可疑证据的可靠性问题，替代性机制依旧发挥着补强的作用。
裁量必须在正当理由的框架内行使，所选框架规制着对错误风险的分配，并产生了标准和原则来管控裁量权。
本书指明了两套标准、原则和规则（框架）——一套源于成本-收益目标；一套以PMI和“平等最优”标准为基础。
宽泛自由裁量权（×）与上述观点相悖，这一发展最终旨在确立自由证明制度。
自由证明制度（×）中，裁判者恣意分配错误风险，其显著表现为英国刑事证据制度的激进式重塑。这一实用主义方法相对于原则性方法来说并无优势，因其无法通过论证去恶恶吏，反而可能通过民粹主义式的命令而确立——“全盘考虑式的”裁决，以“相信我们”为基础。这样的裁决无正当理由，在道德上和政治上受到质疑。
摘录：“实用主义的裁判者原意不受那些他们在裁决具体案件时援引的理由的约束，这是可以理解的。然而，刑事被告人同样不愿意因为他们的法官所不愿意（或不能）阐述的理由而被送入监狱。”（P250）
“所有的司法裁决，不管是裁量性的还是非裁量性的，都应当伴之以正当理由。”（P250）