“以民为本，循法而治”致格《民法典》专刊之一： 合同编•建设工程合同条文修订梳理

【编者按】

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这在新中国法治建设史上具有里程碑意义。《民法典》规范各类民事主体的人身关系和财产关系，涉及社会生活的方方面面，是一部“社会生活的百科全书”，是中国特色社会主义市场经济的基础性法律规范,指引了包括各类平等主体之间的体现为合同方式的交易行为。上海致格律师事务所特此推出《民法典》条文梳理系列专刊，以期为读者详细解读《民法典》体例篇章的修订带来的变化和影响。

《民法典》之合同编•建设工程合同条文修订梳理

《民法典》中关于“建设工程合同”的内容，规定于第三编《合同》的第二分编《典型合同》第十八章，共计21条（第788条至第808条）。内容主要承继于《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工合同纠纷司法解释一”）。除了保持原有《合同法》的条文，修改部分的内容详见下表：

很明显，《民法典》合同编建设工程合同部分的修订主要集中在措辞表述、合同无效时工程价款如何结算、发包人与承包人的法定合同解除权等方面。

一、措辞部分表述更加精准

《民法典》上的上述用词，更符合法典用语的规范性及法典编纂体系化的特征。

二、将司法解释条文引入法典中予以修订，体现了司法解释立法化的特征

如对比图表所示，《民法典》中新增的两条规定（第793条和第806条），均源自于《建工合同纠纷司法解释一》，《民法典》将实践中广泛适用的司法解释纳入到正式的法律规定中，实际上是一种“司法解释立法化”的体现。原有的司法解释主要在人民法院审理纠纷时引用，未进入诉讼环节，双方一般不会主动适用对己方不利的条款。而条文升级为法律后，不仅在纠纷进入诉讼环节可以适用，在履约过程或纠纷发生后双方的商务谈判过程，均可以直接适用。

（一）工程经验收合格，建设工程合同无效时，工程价款结算可以参照合同折价补偿，不以承包人是否请求为前提

《民法典》第793条将原司法解释中的“竣工”两字去掉，直接扩大了工程质量合格的适用情形。对于整体工程中的单位工程、分部工程、分项工程和“检验批”以及其他零星部分工程，可能存在尚未完工即退场的情形，此时无需等到整体工程竣工，只要工程质量合格即可参照合同约定折价补偿工程价款。但是，需要注意的是，工程质量合格是承包人要求发包人支付工程款的前提，没有竣工的情况下，此处的工程“合格”结论应符合国家发布的行业规范。对于一些可能存在的非必须办理竣工备案手续的部分工程，确定“合格”是由发承包双方确认？还是监理方检测确认？还是质安监主管部门验收？抑或是委托其他专业检测机构进行现场勘查后确认，可能在实务中仍是争议焦点。

《民法典》直接规定“参照合同约定折价补偿承包人”这一具体的处理方式，体现了鼓励合同各方尤其是承包方按实投标、订立合同的司法精神，将对曾经屡屡发生的承包方低价中标、以合同外因素提起价款结算争议的做法产生较大影响。而且，不以发、承包任一方是否请求为前提，从而消除了发包人是否具有请求权的争议。《建工合同纠纷司法解释一》中规定，“合同无效后，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”，该条款赋予了承包人请求权，但发包人能否请求依照合同约定结算，在实务中存在争议。如果承包人不同意发包人的该项主张，容易使得争议纠纷陷入工程造价鉴定、工程审计等长时间的等待和不确定性中。

《民法典》中工程经验收合格的折价补偿原则并未确定折价比例，需要进一步的司法解释予以明确。虽然《民法典》中直接确定了建设工程合同无效但工程经验收合格可以参照合同有关工程款的约定折价补偿给承包人，但是折价的比例是按照已完成的工程量的原有价款的100%来计算，还是要根据双方的过错程度进行折算？如果按照过错程度分配，那该分配比例的恰当性在司法裁判中尺度如何把握，目前仅从《民法典》和原有的两部司法解释，尚无法得出确定性结论。

（二）发、成包双方的建设工程合同的法定解除权

凸显与建设工程最紧密相关的法定解除情形。《民法典》第806条规定了发包人和承包人的法定解除权，分别取自于《建工合同纠纷司法解释一》第8条四种情形中的第四项，第9条三种情形中的第二、三项（如对比图表所示）。之所以减少了第八条中的三种情形和第九条中的一种情形，笔者认为，前述这几种情形均可见于《民法典》合同编的通则部分，《民法典》第563条明确规定了合同可以解除的五种情形，故此处无需赘述通则中的规定，仅保留最能体现建设工程特征的专项适用性情形，也体现出了《民法典》的体例性。同理，第806条删除了《建工合同纠纷司法解释一》第10条的最后一句：“因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”也因为此条并非建设工程合同独有的规定，在合同编的通则部分第584条已作出了详细的规定。

承包人行使解除权的前置条件比发包人更为严格。首先，发包人的行为需达到一定的严重程度，即“致使承包人无法施工”；其次，承包人需履行催告义务；再则，承包人需给与发包人合理的整改期限。这三个条件缺一不可，必须同时具备，承包人方可解除合同。而对于发包人的解除权，并没有专门性规定这三个条件，只要承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人即可解除合同。之所以如此规定，主要是结合建设工程进场施工的特点而定，通常情况下，承包人进场施工后，对于工期进度、工程质量等有着直接的掌控力，如果对其解除权的规定过于宽松，容易导致合同解除后不必要的工程停窝工损失，发承包双方权益保障处于失衡状态。

法律没有规定或当事人没有约定的情况下，法定解除权的除斥期间为1年。《民法典》第806条虽然是建设工程合同的法定解除权，但是也适用通则第564条中关于法定解除权的除斥期间约定，“自解除权利人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。因此，合同双方主体要注意时间的把握，出现争议时不要长期拉锯战，既要避免建设工程处于“躺倒”状态，又要避免在权利主张上丧失解约权。

随着《民法典》关于建设工程合同的修改，原来的《建筑法》、《建工合同纠纷司法解释一、二》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律规定及部门规章、司法解释，可能也会不断做出新的修订。笔者对此将会持续关注并及时梳理，以帮助广大读者了解最新立法动态。

作者：凯歌法律团队