法考备考第34天|民法物权篇:抵押权

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抵押也称“担保之王”,因为抵押不仅发挥了物的使用价值(所有权),还发挥了物的交换价值(抵押权)。

抵押财产

根据《民法典》第395条:债务人或者第三人有权处分的财产可以抵押。

根据《民法典》第399条:不能买卖的财产就不能抵押。

如果无权处分他人之物设定抵押权则检讨是否构成善意取得。

在解封后可对依法被查封或扣押的财产行使抵押权。

违法建筑物抵押合同无效,但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。地抵押,地上违法建筑不影响地抵押合同效力。

划拨地和上房屋可抵押,卖得钱先补地。

以前的从物是抵押物,以后的从物不是抵押物,但可一并处分。

抵押人得到什么,我抵押权追什么。追“钱”追物追份额:抵押物被添附,添附物归第三人,抵押权追抵押人获得的“钱”;添附物归抵押人,抵押权追抵押人获得的物;添附物共有,抵押权追抵押人获得的共有份额。(抵押物的代位物在呼叫抵押权人)

抵押权的设立

一、不动产抵押:区分原则+登记生效主义。

主要注意不能继续履行的两种情况,如果不怪抵押人,则抵押人没责任,但如获得保险金、赔偿金或者补偿金等,应该赔债权人;如果怪抵押人,则抵押人有责任不超过正常抵押设立时的责任范围。

关于抵押预告登记,如果不能办理抵押登记的,抵押权不设立;如果能办理抵押登记的,抵押权设立且追溯到预告登记之日起设立。抵押人破产,抵押预告登记权利人可主张优先受偿。

二、动产抵押:区分原则+意思主义和登记对抗主义。

主要注意为登记动产抵押权不可对抗善意第三人:包括不得对抗物权第三人、购买切取得占有的第三人、租赁占有的第三人、诉讼保全中原告、执行中申请执行人和破产中的债权人。我们把这些人叫做“特殊债权人”,动产抵押权可以优先于普通债权人,但是不得优先于“特殊债权人”,这是物权优于债权的例外。

除此之外,登记的动产抵押权不可对抗“正常经营”。这是“公示先后”的例外,主要为了让企业正常经营。需要注意不是正常经营的五种情况。

因此,正常经营>一个抵押权人>半个所有权人>半个抵押权人(=特别债权人)>普通债权人。

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