浊酒余欢

作者｜五花马

明天（2017年6月23日）于欢案就要二审公开宣判了，此案经由媒体报道掀起舆论狂潮，万众瞩目之下，二审会是什么结果？

经由山东高院庭审直播，案件信息和诉辩意见已公开披露，为社会公众，尤其是法律界观察评判此案提供了较为客观的前提依据。涉案基本事实几无争议。苏银霞及其子于欢，因无法偿还高利贷，被11名催债人限制人身自由并受到殴打、侮辱。于欢拔刀而起刺伤4人，其中1人死亡，2人重伤。山东聊城中院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。

庭审显示，控辩审三方分歧在于：A一审法院：故意伤害，后果严重，不存在正当防卫，无期；B控方：防卫过当,，减轻从轻；C辩方：正当防卫，无罪。

一审法院认为：“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭遇对方辱骂与侮辱，但对方的人没人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提”。

那么，什么是“正当防卫”？

《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

问题来了，反观一审判决，谁能告诉我《刑法》什么时候把正当防卫所保护的法益仅仅限缩限定在“生命健康权利”这一项上了？又什么时候把不法侵害限制为严重暴力行为了？

追根朔源，围绕基本案情和犯罪构成要件，容我请教以下三个问题：

其一，除了生命健康权，是否存在其他正当法益？

按照刑法第20条的文义解释，应保护的正当法益包括：“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”，而一审法院片面认为“生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性”，显属错误限缩法益范围。毋庸置疑，人身自由和人格尊严也属于正当法益。之于此，有一种古风浩荡的说法叫：“士可杀，不可辱”，当然，法治建设的今天，士不可杀，亦不可辱。

其二，是否存正在进行的不法侵害？

被害方并未因警察的介入而离开现场，也未放弃其在办公室内的滋事行为与对于欢母子的非法拘禁状态，尤其是在于欢试图随警察离开现场，摆脱被非法拘禁状态时，被害方还公然将其拉回继续置于拘禁状态。这无疑属于作为法定防卫前提的“不法侵害”。

其三，是否超过必要限度？

防卫人对个别侵害人实施集中反击是否超过必要限度，需要根据双方整体情况进行判断。在本案中，对方十余名同伙并没有离场，不法侵害还在继续，于欢母子仍然处于劣势。因此，于欢拔刀攻击虽然明显超出了被害人的侵害力度，但从不法侵害整体形势判断，在这种情况下，如果苛求防卫人要拿捏的恰到好处，不仅不客观，而且有违我国刑法立法鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的本意，使公民在不法侵害行为面前束手束脚，所以，根据本案中不法侵害行为的持续程度，结合刑法立法精神，于欢实施的防卫行为，不应当被认定为明显超过必要限度。

毫无疑问，刑法第20条第3款是人民群众同严重危害人身安全的犯罪行为作斗争的有力武器。但在实际审判业务中，此类案件往往情况复杂、造成的后果严重，因此要注意案件发生的前因后果，把握住正当防卫的正义性这一基本要素，以体现刑法本条款的立法原意。

如上所述，上述情形及理据，在一审中既不疑难复杂，也不神秘隐蔽，为什么一审法院却得出了截然相反的结论呢？张明楷教授在《正义、规范、事实》一文中给出如下教益：

“只有自己是正义的，才能认识正义的事情”

解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。解释者“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”

解释者或许难以定义正义是什么，但必须懂得什么是正义的。尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者“必须作出有利于立法者的假定”，相信立法者不会制定非正义的法律。当解释者对法条作出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身导致不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。

法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生活事实交互作用，从而发现法律、做出判决。

所以，于欢案一审判决结果严重超出民众基于情理与伦理所能接受的程度，原因是否在于司法者没有以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释呢？

为什么鄙人于二审宣判前夜，冒天下之大不韪做出上述评判？因为对二审法院的裁判智慧与担当勇气充满期待。

还因为，真理系命，道义为根，法之大者，为国为民为法治昌明前途计，非为一人