公司董事在公司的经营过程中，由于地位特殊往往能掌握公司的大量的商业秘密，如果公司没有严厉的管理制度，则可能给个别董事以可乘之机，利用职务之便损害公司的利益。但现实中，如何判断董事的哪些行为属于损害公司利益的，本文借助案例试图阐述之，以期抛砖引玉。
案例简述
2012年8月6日，李俊、龙健、俞甲、文程能源技术公司、文程能源发展公司向指定银行分别缴纳80万元、40万元、79.6万元、2000元、2000元，合计200万元作为设立上海文程合同能源管理有限公司时实缴出资履行验资手续。其中文程能源技术公司、文程能源发展公司各2000元的出资由俞朝龙代付。
2012年8月15日，上海文程合同能源管理有限公司成立，注册资本1000万元，实缴资本200万元，其中李俊占股权比例为40%、龙健持股权比例为20%、俞甲持股比例为39.8%、文程能源技术公司、文程能源发展公司各持股比例为0.1%，俞甲担任法定代表人，龙健担任监事。上海文程合同能源管理有限公司公司章程载明：第三十四条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第三十六条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任等。
上海文程合同能源管理有限公司成立后，俞甲以虚构转账事由的方式分四笔将原告账上资金转给文程能源技术公司170万元，分别是2012年9月10日签发金额为25万元、35万元银行本票各1张、2012年9月18日转出“货款”40万元、2012年10月9日转出“咨询费”70万元。
文程能源技术公司按照俞甲的要求，以虚构用途的方式3次通过贷记凭证转入俞朝龙个人账户115万元，分别是2012年9月10日以用途为“货款”转出30万元、2012年9月19日以用途为“差旅费”转出20万元、2012年10月10日以用途为“咨询费”转出65万元。2012年12月3日，文程能源技术公司归还原告5万元。
故上海文程合同能源管理有限公司请求判令文程能源技术公司、俞甲共同退还侵占的款项165万元，并赔偿以165万元为基数、自2012年10月10日起至判决生效之日止、按银行同期贷款利率计算的利息。
崇明县人民法院（2014）崇民二（商）初字第255号判决摘录：
本院认为，本案案由为损害公司利益责任纠纷。该案由的构成要件有四：第一，责任主体的身份为股东、董事；第二、存在损害公司利益的行为；第三、存在公司利益受损的结果；第四、股东行为与公司利益受损之间存在因果关系。
原告系由两被告和三个第三人共同出资成立的有限责任公司，而两被告均为原告的股东，且自原告成立至俞甲将原告证照、公章等归还原告股东李俊、龙健期间，俞甲为原告的法定代表人、执行董事，负责对原告的经营、财产进行控制和管理，符合本案案由项下责任主体资格。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）及《原告公司章程》（以下简称“章程”）均规定董事负有忠实义务和勤勉义务。这要求以诚实信用为基本原则，董事等作为受托人对于公司应负有作为善良管理人的忠实义务和勤勉义务，主观上，董事应当在强制性法律规范与公序良俗允许的范围和程序内，忠诚于公司利益，始终以最大限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行职权的标准，全心全意为公司利益服务，客观上，董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求常规交易中不能或难以获得的利益。是否违背忠实义务是判断董事的行为是否构成损害公司利益的标准。
结合本案查明的事实，本院认定俞甲存在以下几种损害公司利益的行为：
第一、股东出资成立公司后，股东的出资即成为公司独立的法人财产，为保护公司和债权人的利益，公司的财产禁止由股东直接占有支配，因此，法律禁止将公司资金以个人名义开立账户存储。同时，应当指出的是，即使公司股东会同意将公司资金转入个人账户内存储，也同样是法律禁止性的损害公司利益之行为。在本案中，俞甲以虚构转账事由的方式分四笔将原告账上资金转给文程能源技术公司170万元，又指示文程能源技术公司以虚构用途的方式3次通过贷记凭证转入俞甲个人账户115万元。故本院认定俞甲违反法律和公司章程的规定，存在将公司资金以个人名义开立账户存储的损害公司利益之行为，俞甲理应退还原告资金115万元。
第二、根据本案查明的事实，原告主要股东李俊、龙健及俞甲成立原告的共同初衷是销售某甲公司的有关液冷方面散热器等产品，为此，2012年5月27日-29日，龙健和俞甲专程赴某甲公司进行考察，同年5月30日，俞甲即代表文程能源技术公司与某甲公司签订《文程能源液冷机柜背门产品及散热器等产品委托设计代工生产协议》。截止庭审至今，俞甲作为原告成立之后全面负责原告经营的法定代表人兼执行董事，从未提供任何证据证明其以原告的名义，为原告争取与某甲公司之间的业务而进行沟通联系或者成功签订任何协议的事实，未履行原告执行董事勤勉地为公司争取商业机会之职责，相反却主张代表原告与文程能源技术公司签订权利转让协议，原告应当向文程能源技术公司支付50万元的权利转让金，该主张使俞甲无法脱离利用职务之便为关联公司谋取公司商业机会之嫌。姑且不论俞甲至今无法提供上述权利转让协议原件，使得该协议真伪不明，退一步而言，即使该权利转让协议真实存在，该协议的相对方是文程能源技术公司，系俞甲父母共同成立的公司，为俞甲所控制，该协议的存在表明俞甲为其控制并属于其父母的公司经营与其任职的原告公司经营同类业务，显属法律和公司章程规定的禁止行为。且俞甲通过权利转让的合法形式使文程能源技术公司凭借未出分毫签订的协议而轻易取得50万元的经济利益，而原告可能能够自行取得与某甲公司发生的商业机会却需要徒增50万元的代价而获得。而根据原告三股东签订的《备忘录》内容可见，原告股东李俊、龙健对于原告应向文程能源技术公司支付该权利转让金的事实一无所知，由此可见，该权利转让协议是俞甲未经全体股东同意而签订的合同。鉴于上述事实，本院认定俞甲违反法律和公司章程的规定，存在未经股东会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务等有悖董事忠实义务、勤勉义务的损害原告利益之行为，为法律和公司章程所禁止，属无效行为，所涉50万元应予返还原告。
第三、根据《公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。根据本案查明的事实，俞甲手持自书收条1张，自认收到公司退还其股本金50万元。但俞甲并未提供有效证据证明退还其出资的行为发生之前已经全体股东一致同意，故本院认定俞甲存在利用职务便利抽逃公司出资的损害公司利益之行为，该行为为法律所禁止，属无效行为，故俞甲主张应收回对原告50万元的出资，本院不予支持。
实务分析与律师建议
Ⅰ、董事损害公司利益大多利用其担任公司的董事长或执行董事职务期间，利用得天独厚的机会优势实施损害公司利益的行为，董事的是否损害公司的利益根据本案例的启示，需同时具备四要件：
①主体为董事，需为任职董事期间所为。
②须为损害公司利益的行为。也就是有违反公司法规定的忠实和勤勉义务的行为。
③须有损害公司利益的结果，即实际造成了公司的损失。
④上述②③之间存在因果关系。
Ⅱ、从公司治理层面上看，之所以会出现董事损害公司的利益，有的董事甚至利用职务之便几乎置公司于休克状态，追根溯源公司在机制上出现了巨大的漏洞或者给其营造了不惜以身试法的机会，这就是公司作为“人”实际上已经疾病缠身，如不请 “良医”（专业律师）诊治恐“病入膏肓”，有走向解散，死亡（注销）的境地，所以公司治理是个系统工程，越早请专业律师介入，公司越能行稳致远。
本文 作者 张长河—北京市盈科（济南）律师事务所律师 转载请注明作者！