复盘朱树英律师工程案例14：确认之诉的关键证据？

第一部分 案例14的基本情况

本案是早在1993年，被业内称为“中国建筑业追欠索赔第一案”的北京某星级宾馆巨额工程款拖欠及索赔案。本案原告为一家著名的施工企业，被告建设单位是一家中外合资投资建设的北京某宾馆有限公司。工程系我国承办第一届亚运会的配套项目。根据国际惯例，原被告于1988年2月14日签订了工程总承包合同即FIDIC系列橘皮书合同。合同约定原告承建四星级宾馆，1988年2月15日开工，1990年2月15日竣工；总价固定为2227.5万美元，其中500万美元折合人民币支付。工程的实际施工期限延误6个月后于1990年8月15日竣工交付使用。被告拖欠工程款折合人民币1400多万元，另有102项索赔款折合人民币800多万元。为催讨这笔巨款在拖欠的2年半时间内，原告多次发函、派人上门催讨。先后找多家部门协调，终因双方对工程质量和工期问题存在争议而未能解决。

1993年5月原告向北京中院提起诉讼，诉讼标的2240多万元，其中工程款1140万元、索赔款800万元；被告则以工期延误、工程设备中热交换器散热片生锈造成宾馆“红水”的质量问题提起反诉，要求按合同最高赔偿额索赔66.5万元。庭审中，原告以过硬的证据进行了证明。开庭后，被告撤回反诉，放弃反诉索赔主张。法院主持的调解获得成功，妥善解决了争议。原告不仅要回了全部工程款，还获得了索赔款600万元。

第二部分 对案例14的复盘

1.拖欠工程款的给付之诉与索赔的确认之诉？

在《复盘朱树英律师工程案例10：审计报告能否作为工程结算依据》中曾经提到，“承发包双方已经依合同约定审定了工程价款，欠款数额已经没有争议，诉讼性质原本由于双方签字画押属于返还之诉（给付之诉）。现在发包方节外生枝，提出重新审计的主张，这实质上否定了双方的合同，推翻了已有的结算，把返还之诉（给付之诉）变成确认之诉”。给付之诉与确认之诉是两种性质不同的诉讼。

根据诉讼标的之性质和内容，诉可分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别对应于实体法上的请求权、支配权和形成权。给付之诉的特点，一是当事人提起给付之诉的目的，在于请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务。二是给付之诉具有执行性，即法院作出的给付判决生效后，负有义务的当事人必须按照判决的要求履行义务，否则法院将根据对方当事人的申请强制执行。确认之诉是当事人要求法院认定某种法律关系存在或者不存在的诉讼。给付之诉与确认之诉的区别在于给付之诉具有执行性，确认之诉不具有执行性。给付之诉与确认之诉也有一定的联系。首先，这两种诉可以在同一案件中并存；其次，法院对确认之诉作出的肯定判决，对将来可能提起的与此有联系的给付之诉具有预决性。

在本案中，拖欠合同固定价范围内的工程款，包括已获签证的部分，这属于给付之诉。证明这部分事实要求的证据相对比较简单，也比较容易。原告原本要求提出的应签证而未获确认的索赔项目共有167项，相应款项共有1400多万元。由于未获得被告书面确认要提起索赔，属于确认之诉；需要用充分的证据加以证明，这就是工程索赔的复杂之处！

2.索赔的除斥期间？

所谓除斥期间，是指法定的权利固定存续期间，权利人在该期间不行使权利，该期间经过后即发生权利消灭的法律效果。除斥期间为固定的不变期间，不存在中止、中断和延长的问题。因而，权利人如欲保全自己的权利，就必须在除斥期间内行使权利，否则，该期间经过后，权利人的实体权利本身便发生消灭。除斥期间可以分为法定除斥期间和约定除斥期间。前者由法律直接规定，后者允许当事人根据法律自行约定。

在本案的《建筑安装工程施工合同书》第12条“设计与设计变更”第3款规定，由于本工程采用按初步设计图纸及说明书标准，固定总价一次包死的总承包方法，因此甲方坚持按初步设计标准。乙方在收到施工图及说明书经交底后15天内，如对其所示工程标准有不同意见时，应说明方式向甲方提出。逾期不提出书面意见，即认为该施工图及说明书设计标准符合初步设计的标准。”这就是约定的除斥期间。索赔项目的前40项全部涉及施工图与初步设计图纸在工程结构的差异，而现有资料中找不出原告在收到施工图纸并经设计交底后15天内提出的书面意见或有关的证据。因而违反了合同约定的除斥期间，不满足本案合同对工程索赔证据的基本要求。

3.如何处理工期延误与工程质量缺陷的反索赔？

本案中被告针锋相对地提出反诉请求，以施工工期延误和工程质量缺陷为由，提出共66.5万美元的赔偿请求。被告的反诉请求是工程欠款案件中的反索赔，是常态处理方法。反诉赔偿请求也属于工程索赔范围。如果原告不能化解被告的反索赔，自己的索赔难以成功。

本案原告的合同履约资料管理非常不错，为化解被告的反诉提供了非常充分的证据。工程施工过程中实行每周例会制度，建设单位、监理单位、施工单位派代表参加，例会由原告派专人负责记录。会议先后召开114次，每周例会纪要的原始书面资料共344页，全部保存完整。而且当时的会议记录都是人工记录，记录笔迹清晰，少有涂改，自始至终为一人记录。每周例会纪要真实地再现了工程施工的全过程，成为本案的重要证据。这些证据表明，工期延误是被告严重违约造成的；宾馆红水的质量缺陷是被告一意孤行造成的。

由于原告的证据完整齐全，被告对案件的态度发生了重要变化。在法院的主持下，本案原告被告先后进行了二次调解。9月29日，在又一次调解中，原告被告达成了调解协议。1993年10月8日，北京中院下发了《民事调解书》。同年12月18日，被告按调解书付清了全部款项。

4.工程合同的履行以管理为要，唯证据为重

在中国建筑业市场，由于建设单位相对强势的地位，施工单位为了不影响市场竞争，不影响与建设单位的关系，希望不伤和气地解决问题，一般不会轻易提起诉讼。但真正到了只有通过公堂博弈才能讨回公道的时候，施工单位无疑是出于两难之中。而施工单位要解决这一行业难题的根本出路在于要有强有力的合同履约管理，尤其是证据管理，只有靠证据才能赢得诉讼，才能赢得调解的成功。在合同的履行中要以管理为要，唯证据为重！