读《私法的理念与制度》之民法法典化与习惯法缺失之忧有感

本书由二十三篇文章汇编而成，意在以此缅怀杨振山教授。本人也是怀着十分的敬意拜读了此书，尤其对其中李凤章写的一篇文章——民法法典化与习惯法缺失之忧感触颇深，在读完之后，又在知网上阅读了相关的期刊，在此写下一些本人阅读之后的感想。

本书出版于2005年6月份，因此，作者在写作此文时《民法典》还未正式通过，处于民法典草案被提交人大常委会审议讨论阶段。而现在民法典已经正式通过并即将生效，对其进行研究更加应景。作者在开篇即对民法法典化的好处赞扬了一番，比如，民法法典化有利于排除部门利益干扰，消除各法规之间的矛盾冲突；通过法典的形式，明确宣布权利神圣不可侵犯，用立法的形式使改革的成果得以固定化；通过法典大力输入西方私法自治的观念，输入权利精神，有利于对未来社会的理性设计；对促进民法文化的传播极具社会意义等，但作者却表达出了对民法典中缺乏习惯的影子而表现出担忧。称“曾为学者提倡的‘有法律时从法律，无法律时从习惯’的语句，在全国人大正式公布的草案中，也均无踪影”，但从正式通过的《民法典》条款来看，其第10条明确规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”此规定已然说明习惯作为民法渊源的地位，不知是因为当时的民法典草案还无此规定，还是说作者另有他意（也许作者认为《民法典》中规定的“可以”给了法官较大的自由裁量权，在某些情况下习惯并不必然排在法律之后予以适用？），姑且不讨论。此外，作者还认为与台湾地区的“民法典”相比，大陆地区的《民法典》中在合同法、物权法草案中涉及习惯的规定明显偏少，而且对于现实中已经广泛存在的很多交易种类和交易方式，并不能加以反映。这种立法漠视甚至排斥了习惯。在阅读相关文献时，我发现也有学者对《民法典》的这一变化反而持积极态度，认为“《民法典》将习惯列入抽象法源令我国民法法源体系更加开放”，可谓仁者见仁，智者见智。但毫无疑问，尽管学者对这一变化所持的态度不同，但无疑都肯定了习惯在民法中的重要的重要地位。

作者在本文中所讲的习惯并非指个人的习惯性做法，也不是国家认可的，具有法律实施力的习惯性做法，而是能够给社会成员提供合理预期，因而构成社会合作条件的，在社会交往中自生自发，并且为社会成员不自觉遵循的某些重复性做法，即惯例。因此，这种习惯具有社会性，整体性，自觉性，但还没有达到强制性的程度。法律发展的路径就是由道德产生习惯，再由习惯演化为法律，因此，法律和习惯本来就是同根生，不能割裂开来。但是阅读本文过程中我才发现自己之前已经陷入了一种绝对理性主义的思维中，亦或许是自己在学习的过程中只是被动地接受知识的机械式灌输，而没有认真思考法律背后的价值。我原以为立法者制定出来的法就是最优的，因为立法者已经为未来勾勒出了一个完美的蓝图，而我们只需要遵循立法者的规则行事，社会便可以有序发展。但是却没有考虑过立法者个人的意志是否会凌驾于社会意志之上，这种由立法者制定出来的法律是否会背离人们长久以来自觉遵守的社会规则，这样的法律是否终有一日会因为丧失民众信仰而土崩瓦解或虚有其表，显然，在绝对理性主义思维下，这种情况发生的几率极大。正如作者在文中所言“对于社会来讲，保持自身逐步发展起来的习惯，不被国家立法粗暴地代替，也是社会保持自身独立性，保持社会基本行为规则自生自发的成长，从而对抗国家权利的重要手段。”习惯是代表整个社会民众的，而立法者代表的却是国家，排除习惯而用立法者制定的法律来左右民众，显然是不符合社会发展趋势的。

文中令我印象颇为深刻的一句话就是“习惯是铭刻在公民的内心里的，具体的规章不过是拱顶上的桥梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶难以撼动的基石！”可谓是一语道尽了习惯和法律的关系，即法律是外生的，而习惯是内发的，法律是桥梁，而习惯是基石，没有基石的桥梁是不牢固的，同样，没有习惯支撑的法律也是不稳定的。作者在文中还举了一个例子也同样引人深思。“1612年12月11日，当英国詹姆士一世国王要求收回按键，由自己亲自审理的时候，国王说，法律以理性为本，朕和别人一样也拥有理性。但是他遭到了科克大法官的拒绝。大法官说，案件并不是按照天赋理性来决断的，而是按照人为理性和法律来判决的，法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未到达这一水平前，任何人都不能从事案件的审理工作。”对习惯的通晓即人为理性，或者经验，成了对抗天赋理性，保障司法独立的重要武器。也即，审判案件所依据的不是天赋理性，而是要从习惯或经验出发，正如一句名言，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。当然，虽说我们不能陷入绝对理性主义的思维，应当考虑习惯在法律中的地位，但也不是就完全否定制定法的合理性，毕竟习惯来自于民间，而由于地区差异，各地区的习惯可能会有矛盾和冲突，这时便需要立法者将规则进行统一，从而化解不同地区之间习惯的冲突。

从习惯在各国法律中的地位来看，不论是英美法系还是大陆法系，习惯的地位都举足轻重。英美法系国家将判例法作为法律的渊源，而判例便是从习惯法衍生而来。大多数大陆法系国家，从古罗马到近现代的法国、德国、瑞士等国，再到现在的荷兰、意大利、俄罗斯等新的民法典，无不高度重视习惯的作用。就罗马法而言，梅英认为：“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。”而《法国民法典》仍然时建立在习惯的基础之上，尽管其没有明文规定在没有法律规定时可以适用习惯，但却禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，从而限制了法官的权力。在这种情况下，法官便不得不依靠习惯来断案。《德国民法典》更是给予了法官更大的自由裁量权，其编纂者所做的最大努力就是避免对具体情况作规定，大量使用了一些抽象条款，留下了许多悬而未决的空白，这些空白就留给了实务界和科学界来根据具体情况做出决定。因此作者说，《德国民法典》最大的特点不是其所规定的内容，而是其所欠缺的内容。可见，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，习惯在法律中的地位不言而喻。而我国却极大地排除了习惯的存在，这显然不符合惯例（此为作者观点），但本人认为，从《民法通则》到《民法总则》再到《民法典》中关于习惯的规定来看，习惯在法律中的地位是不断上升的。《民法通则》2009修正第6条规定“民事活动必须尊守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”，在这一阶段，习惯是完全没有被列入民法渊源的，而更重视国家政策。《民法总则》第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背工序良俗。”可见，在2017年之后，习惯的重要性已经得到了立法者的认可，而即将生效的《民法典》同样也保留了《民法总则》第10条的规定，这说明，立法者对习惯的重要性所持的态度依然是积极的，只是相比较英美法系等国而言，制定法的地位还是要高于习惯，并且“可以适用习惯”赋予了法官较大的自由裁量权，具体是否适用也具有不确定性，但我觉得相比于之前这已经是一个很大的进步。此外，大部分国家都早已认可习惯在法律中的重要地位了，那为什么我国没有像其他国家一样从一开始就高度重视习惯，到底是出于何种利益考量，本人目前也不得而知，还需进一步研究。