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一、解除劳动合同

(一)双方协商解除

1.经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除(《劳动法24》)、《劳动合同法36》)。

2.用人单位依据《劳动法24》解除,应给予经济补偿(《劳动法28》、《劳动合同法46》)。【如劳动者提出解除,用人单位无需支付经济补偿】

(二)单方解除

1.劳动者提出解除劳动合同

(1)随时通知解除:

①在试用期内的;用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的(《劳动法32》)

②未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效;法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位(《劳动合同法38》)

③用人单位应支付经济补偿(《劳动合同法46》)。

(2)提前三十日以书面形式通知解除(《劳动法31》、《劳动合同法37》)。

(3)试用期内提前3日通知解除(《劳动合同法37》)。

2.用人单位提出解除劳动合同

(1)无需预告解除:

①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;被依法追究刑事责任的(《劳动法25》)。

②在试用期间被证明不符合录用条件;严重违反用人单位的规章制度;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效(《劳动合同法39》);

(2)需预告解除(提前30日书面通知解除或额外支付劳动者一个月工资):

①情形:劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的(《劳动法26》、《劳动合同法40》)。

②给予经济补偿(《劳动法28》、《劳动合同法46》)。

(三)用人单位不得解除合同(不得依据《劳动法26、27》解除)

1.情形:

①患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;患病或者负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期内的;法律、行政法规规定的其他情形(《劳动法29》)。

②从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间;在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期的;在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年;法律、行政法规规定的其他情形(《劳动合同法39》)。

2.劳动合同期满,有上述情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止;但丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行(《劳动合同法45》)。

二、终止劳动合同

1. 情形:

①劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现(《劳动法23》)。

②劳动合同期满的;劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;用人单位被依法宣告破产的;用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;法律、行政法规规定的其他情形(《劳动合同法44》)。

2. 用人单位与劳动者不得不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定劳动合同终止条件(《劳动合同法实施条例13》)。

三、变更劳动合同

1. 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行(《劳动合同法33》)。

2. 用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行(《劳动合同法34》)。

3. 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份(《劳动合同法35》)。

四、解除合同时的经济补偿金/赔偿金

(一)补偿金

1.用人单位需支付补偿金情形(《劳动合同法46》):

①劳动者以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的致使劳动合同无效的;用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全;法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形为由解除劳动合同;

②用人单位向劳动者提出解除劳动合同,并与劳动者协商一致解除劳动合同;【如劳动者提出解除,用人单位无需支付经济补偿】

③用人单位以劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议情形为由解除劳动合同;

④用人单位以依照企业破产法规定进行重整情形下经济性裁员为由解除劳动合同;

⑤用人单位降低劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形,导致劳动合同期满终止固定期限劳动合同;

⑥用人单位依据用人单位被依法宣告破产/用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散情形为由终止劳动劳动合同;

⑦法律、行政法规规定的其他情形

2. 用人单位不需支付补偿金情形:

①劳动者向用人单位提出解除劳动合同,并与劳动者协商一致解除劳动合同;

②劳动者有过错情形(在试用期间被证明不符合录用条件;严重违反用人单位的规章制度;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效)

③用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订,导致劳动合同期满终止固定期限劳动合同情形

3.计算方式:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年;月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资(《劳动合同法47》)。

4.劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限(《劳动合同法实施条例10》)。

①劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,应合并计算劳动者的工作年限,即劳动者的工作年限=原单位工作年限+新单位工作年限。

②如原单位已支付经济补偿,新用人单位解除/终止劳动合同计算工作年限时,劳动者工作年限仅计算新单位工作年限。

③如原单位未支付经济补偿,劳动者依据《劳动合同法38》与新用人单位解除劳动合同,在计算补偿金或赔偿金工作年限时,可合并计算原单位及新单位工作年限。

④如原单位未支付经济补偿,新用人单位提出解除或终止合同,在计算补偿金或赔偿金工作年限时,可合并计算原单位及新单位工作年限。

(二)赔偿金

1.违法解除或终止合同:

①劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金(《劳动合同法48》)。【赔偿金=2倍补偿金】

②经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金(《劳动合同法87》)。

2.用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金

①克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

②拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;

③低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

④解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

五、劳动报酬/工资

1.工资总额组成:计时工资;计件工资;奖金;津贴和补贴;加班加点工资;特殊情况下支付的工资(《国家统计局关于工资总额组成的规定4-10》)。

2.用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额,代扣、代缴、扣除项目和数额,实发工资数额,银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容(《广东省工资支付条例16》)。

3.用人单位支付工资时,应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的,应当

①在工资清单中列明相应的工资报酬;未列明且无法举证已支付的,视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。

②劳动者有权查询和核对本人工资清单(《广东省工资支付条例17》)。

六、无固定期限劳动合同

1.无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

(1)用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同(《劳动合同法14》)

①劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

③连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

④用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

2. 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行《劳动合同法实施条例11》。

3. 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资《劳动合同法82》。

4. 用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系《解释一34-2》。

七、解除或终止后用人单位义务

1.用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的,应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资(《广东省工资支付条例13》)。

2.用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查(《劳动合同法50》)。

3.用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任(《劳动合同法89》)。

八、未订立书面劳动合同处理

1. 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同《劳动合同法14》。

2. 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资《劳动合同法82》。

3. 用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬《劳动合同法实施条例5》。

4. 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日《劳动合同法实施条例6》。

5. 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同《劳动合同法实施条例7》。

九、劳动争议

1. 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任《解释一44》。

2. 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持《解释一35》。

3. 仲裁时效(《劳动争议调解仲裁法27》):

(1)普通仲裁时效:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

(2)特别仲裁时效:劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

十、劳动合同无效

1. 劳动合同无效情形:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认(《劳动合同法26》)。

2. 劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效(《劳动合同法27》)。

3.劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定(《劳动合同法28》)。

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