2019-01-14 美国专利申请中，不丧失新颖性的情形

专利申请中，最重要的就是新颖性，创造性判断。判断新颖性，不可或缺的就是对现有技术的界定。

这里总结几点属于现有技术的公开的例外情形：

属于现有技术的公开的例外情形

1.发明人自己公开或他人从发明人处直接或者间接获得后公开

发明人自己公开，指的是公开人是发明人本人。如果发明人有多个，公开人可以是其中的一个或者多个。他人从发明人处直接或者间接获得后公开，是指其公开的内容源于发明人，在实务中需要有证据加以支持。当上述情况满足时，且前案的公开日不早于本申请的优先权前一年，则虽然前案是本申请的优先权日之前就公开了，也不属于现有技术，不能用于评述本申请的新颖性。

例如，本申请的发明人为A、B、C，在本申请优先权日之前一年内A、B、C作为共同作者公开本发明，则该文章属于例外情形，不属于现有技术。

再如，本申请的发明人为A、B、C，在本申请优先权日前一年内A在商业展览会上对本发明进行的宣传，则这一空开行为属于例外情形，不属于现有技术的公开。

但是，如果本申请的发明人为A、B、C，在本申请优先权日前一年内，C、D作为共同作者发表文章公开本发明，且没有证据表明D是从发明人处直接或者间接获得本发明，则这该文章不属于例外情形，属于现有技术的公开。

2. 发明人自己公开或者他人从发明人处直接或者间接获得后公开，之后第三方公开

第三方与他人相反，指那些并非直接或者间接从发明人处获得本发明后公开的人。当发明人自己公开，或者他人从发明人处直接或间接公开这一情形存在时，此后，即使有了第三方公开了自己独立做出的相同的发明创造，只有在后公开属于宽限期，即不早于本申请的优先权日前一年，这一在后公开也不属于现有技术的公开，不能用于评价本申请的新颖性。

在先公开与在后公开，进行比较的均是公开日，也就是发明人自己公开，或他人从发明人处直接或间接获得公开的时间，与第三方的时间进行比较，而非比较专利申请日或实际完成日。宽限期针对在后公开而言，在先公开可以不受宽限日期限制。当然，在先公开如果超出了宽限日，则成为适用于本申请新颖性的绝对公开。

例如，本申请的发明人为A、B、C，在本申请优先权日之前一年内A、B、C先公开了发明，随后F独立做出本发明并公开，那么F的在后公开属于例外情形，不属于现有技术的公开。

例如，本申请的发明人为A、B、C，G直接或者间接从A、B或者C处获得了本发明，并在本申请优先权日前一年内先公开了本发明，随后F独立做出了本发明并公开，那么F的在后公开属于例外情形，不属于现有技术的公开。

 例外情形的运用策略

申请美国专利，挽救意外公开的发明

但是，在现实中，尤其是，科研机构或者是专利管理不善的企业，经常会存在为了发表文章或者进行产品宣传而在专利申请前，奖发明公开的情形。这时，申请人在咨询国内专利代理机构，得到的答案多数是专利申请无法授权。而实际情况是，虽然申请人确实已经不能在中国获得专利权，但在美国其实仍然可以得到专利保护的机会。此时，如果申请人的发明非常重要，存在海外保护的必要，则可以考虑直接进行美国专利申请。

申请人也可以也可以是中国

有时候，申请人发现自己的发明已经意外公开将要超过一年了，此时，再办理美国申请已经来不及了。这是，其实可以考虑现在中国申请一件中国专利，然后通过《巴黎公约》或者PCT方式在12月内或者30个月内进入美国。美国专利法第102条规定的里例外情形给予发明人一年的宽限期是从优先权日起开始算起，申请人的中国专利申请的申请日一点确定，只要超过公开不超过一年的宽限期，在后提出的美国专利申请同样可以享受美国第102条规定的例外情形。这样做的好处是，申请人可以用中文，以自己熟悉的方式提交申请，避免忙中出错，或者出现申请文件撰写不完善的情况。