Martin Fowler谈软件专利

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在软件开发领域中，几乎所有我认识的人都对专利以及我们利用它的方式深恶痛绝。很长时间以来，我一直准备写篇文章，谈谈专利这玩艺儿，但一直迟迟没有动笔。最近，在收听了This American Life制作的一期特别棒的新闻观察节目（http://www.thisamericanlife.org/radio-archives/episode/441/when-patents-attack）之后，才决定把这篇文章写出来。我这篇文章的大致意思就是，虽然专利（包括软件专利）从原理上讲是个不错的想法，但在实践当中，各种专利已经给我们带来了无法容忍的灾难，取消这玩艺儿才是上策。

不过，首先还是来看一看为什么我说专利从原理上讲是个不错的主意，而且堪称人类历史上一个最有价值的“发明”。

关于专利在人类发展史中扮演的这个重要角色，Willian Rosen在他的书 The Most Powerful Idea in the World 中给出了很好的论述。Rosen在这本书里回顾了工业革命，而且他把工业革命刻画成了人类历史中最重要的事件，一个使人类财富得以向前迈进了一步的事件。

在17世纪的英格兰、法国，甚至中国，一名熟练的体力劳动者（比如纺织工或铁匠），每周工作的小时数大致相同，生产的布和钉子的数量也大致相同，而且跟他们奥古斯都时代（公元前63年至公元前14年。——译者注）的远祖也没有多大差别。他们能挣到相同数量的货币，能买到相同数量和种类的食物。他们的妻子，同样跟她的远祖一样，忙着准备一日三餐；她们也许会从本村面包师傅那儿买点面包，但除此之外，差不多什么都是自己亲自动手加工。她们甚至还要给全家人做衣服，天气变幻无常，衣服的样式也不尽相同。而且，这在很大程度上也让人无法把当时的家庭与10个世纪前的家庭区分开来，差不多清一色的自织土布，产麻区也会用亚麻布来做衣服。这样的劳动者和他的妻子，一般会生育八到十个后代，但能活到成年的差不多只有三个。如果这个劳动者要出门，那他只有靠步行；当然，如果他们家日子特别富裕的话，会花钱雇一辆两轮或四轮的马车。步行的话，每小时走三英里，坐马车则每小时走七英里。当然，时速跟他们的祖先也一样。而这就意味着，他的世界也就是他出生的地方加上方圆五、六英里远的范围这么大。

之后，历史上第一次，一切都发生了变化。这些劳动者的境况发生了最根本的变化。14世纪君士坦丁堡的一名熟练织工，只要工作三个小时就可以挣够买一磅面包的钱。到1800年，诺丁汉的一位织工为此则至少要工作两个小时。但到了1900年，买这块面包只要工作不到15分钟就够了。而到2000年，只要5分钟。这个已经是老生常谈的事实告诉我们，在发达的21世纪，一个中产阶级家庭所能享受到的奢华生活，在两个世纪以前，是连国王都很难承受得起的。

——William Rosen

由工业革命导致的这个变化是不可思议的。我们都认为自己所处的是一个不断变化的时代，但前面的描述让我们想起了已经遗忘的过去。眼下，我们对变化已经习以为常，但在工业革命以前，人类生活的变化却极为缓慢。工业革命揭示出的最大变化就是变化本身。

我想研究人类历史的学生极少有人不会承认工业革命的极端重要性，但这也引出了两个重要的问题：为什么它会在那个时候、那个地方发生？18世纪末诞生蒸汽火车的英格兰有什么特殊之处？Rosen的观点是专利起到了重要作用，因为它为发明家和企业家提供了赚钱的刺激和平台。如果没有专利的话，那么就只有富人（或者获得了资助的人）才有条件去革新，而他们革新的动机其实是很弱的。

按照Rosen有说服力的论证，专利不仅仅是一件好事，更是我们人类迄今为止最伟大的一项创举。那为什么我还如此讨厌软件专利呢？

这可以归结到一个事实：与工业革命时的专利相比，目前的专利保护总体上来讲已经严重地变质了。变质最严重的当数所谓的新颖性。专利保护的重中之重，无非就是由法律授予对某种新东西（有限期）的垄断权。《美国专利法》规定，如果“从总体上看，标的物在被发明的时候，对于一个拥有相应技艺领域普通技能的人来说显而易见”，则无法取得专利权。这一规定可以追溯到1623年制定的英国垄断条例[1]，这个条例首次提出只有具有新颖性和实用性的发明才能申请专利。

软件专利的核心问题就是这个关键的原则已经被扔到了一边。软件领域的每个人亲眼见证了，那么多专利摆在那除了声称对已经用了多少年的技术拥有垄断权之外，没有任何意义。更不用说那些尽管新，但对我等拥有普通编程技能的人而言却是显而易见的成果了。

虽然这种变质已经足以破坏软件专利的纯正性，但其他方面的变质也同样值得讨论。最初，专利都是有年限规定的——1623年的法律规定的是14年。当然，制定这个规定的年代其变化要比今天的变化慢得多，更不要说跟我们这个行业比了。正常的软件专利应该比这个年限更短才对。再一个变质的地方就是不明确——大多数软件专利都宽泛和含糊得不可思议，但专利的范围最早都很窄，也很明确。专利范围窄能够刺激人们思考解决同一问题的不同方法，从而达到鼓励创新的目的，而宽泛的专利则会扼杀创新。

这几方面的变质造成了专利不再激励和导向新发明，而是沦为了对簿公堂的武器。对于大公司来讲，专利诉讼既让人分心，又会带来经费负担，至少表面上看如此。但诉讼其实对小公司的伤害最大，因为他们没有时间和金钱为了专利去打官司。因而我们就看到了利用专利来敲诈，而这也抑制了创新。

灾难的是，专利已经演变成增强已有实力的途径。大公司可能会认为专利带来的是无尽的麻烦，但专利最终还是对保持当前公司的巨头地位十分有利，因为依靠专利可以强迫更小的对手出局。这正是难以改变现状的原因，那些具备强大实力的公司不可能有动力放弃专利。

最令我痛心疾首的是，我熟识的很多程序员都是这场灾难的同谋。程序员谈论自己正在申请某某专利，而自己又知道那有多么荒谬的事例并不少见。想让别人高看自己一眼很容易，但我真的认为参与取得那些子虚乌有的专利的程序员，应该为自己的所做所为感到耻辱。这暴露出了我们缺少责任感，我们应该被世人当作专业人士，但我们自己却在自毁长城。

理论上，假如专利能够回归到其核心的互利原则，而且能够得到适当的贯彻，我也不反对软件专利。这恐怕就意味着要有一个流程，能够确保只把专利授予那些真正新颖的思想。但除非这样一个流程能够很好地运作，否则我宁愿看到软件专利被彻底废除。一个没有软件专利的世界，总归要比我们现在所处的这个专利泛滥的世界要好得多。

延伸阅读

有关专利的文章资料可谓汗牛充栋。Tim Bray去年写的关于“放弃专利”的文章（http://www.tbray.org/ongoing/When/201x/2010/02/22/Patent-Fail）中给出了很多不错的参考资源。不少类似的观点也都证明了软件专利确实导致了创新的减少。

Planet Money对This American Life的相关话题做了一个语音跟踪报道（http://www.npr.org/blogs/money/2011/08/05/138934689/the-tuesday-podcast-the-patent-war），其中给出了他们自己总结的一些研究成果。

“在一个我们未来的财富如此依赖创新的时代，我们已经滑向了一种既不能实现其合理功能——激励创新，却又极力阻碍着创新的专利制度。”——WW.W. of The Economist（http://www.economist.com/blogs/democracyinamerica/2011/08/intellectual-property）

[1] 我更喜欢这个条例最初的名字《Act concerning Monopolies and Dispensations with penall Lawes and the Forfeyture thereof》（关于垄断和特许以及相关刑法及罚没的法案）