对《专利法》修改后的解读 [综合整理]

 

对《专利法》修改后的解读

[大可山  综合整理]

 

《中华人民共和国专利法》于1985年4月1日起施行，1992年9月4日和2000年8月25日曾进行过两次修订。本次是第三次修改，于2008年12月27日通过并发布。

本次修改，进一步加强对专利权的保护，激励自主创新，促进专利技术的实施，推动专利技术向现实生产力转化，缩短转化周期。提高我国自主创新能力、建设创新型国家的目标。其次，保持与世界接轨。世贸组织多哈部长级会议通过了《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉与公共健康的宣言》(下称《宣言》)，世界贸易组织总理事会通过了落实《宣言》的《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》(下称《议定书》)。《宣言》和《议定书》允许世贸组织成员突破《与贸易有关的知识产权协定》的限制，在规定条件下给予实施药品专利的强制许可。另外，《生物多样性公约》对利用专利制度保护遗传资源做了规定，我国作为遗传资源大国，需要通过修改现行专利法，行使该公约赋予的权利。

 

　　一、根据激励自主创新、提高自主创新能力的要求，对现行专利法所做的修改

　　(一)在立法宗旨中增加了“提高自主创新能力”、“建设创新型国家”的内容。

(二)提高专利授权标准。

专利授权条件由“相对新颖性标准”提高为“绝对新颖性标准”。之前，一些没有公开发表过的技术，虽然在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售，只要在我国国内还没有人公开使用或者没有相应的产品出售，就可以在我国授予专利，从而导致我国专利质量不高。这既不利于激励自主创新，也妨碍了国外已有技术在我国的应用。为此，新规定授予专利权的发明创造在国内外都没有为公众所知。

为进一步提高外观设计专利的质量，草案规定：对平面印刷品的主要起标识作用的设计不授予专利权。

　　(三)删除了向外国申请专利须先申请中国专利的规定。之前规定，在我国国内完成的发明创造向外国申请专利，须先申请中国专利。为鼓励向外国申请专利，提高我国国际竞争力，现规定，任何单位或者个人可以将其在中国完成的发明创造向外国申请专利；同时，考虑到一些专利申请可能涉及我国国家安全，需要进行保密审查，现规定：在中国完成的发明创造向外国申请专利的，应当事先经国务院专利行政部门进行保密审查。

　　(四)赋予外观设计专利权人许诺销售权。许诺销售是以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式做出的销售商品的许诺。之前，在外观设计专利权中没有规定许诺销售权。为了加强对外观设计专利的保护，草案在外观设计专利中增加了许诺销售的权利。修改后，外观设计专利权人可以制止他人未经其许可，以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式许诺销售该专利产品。

　　(五)明确侵犯专利权的赔偿应当包括权利人维权的成本，加大对违法行为的处罚力度，并增加了法定赔偿的规定。现已增加规定：侵犯专利权的赔偿应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。同时，为打击专利违法行为，将假冒他人专利的罚款数额从违法所得的3倍提高到4倍；没有违法所得的，将罚款数额从5万元提高到20万元，并将冒充专利行为的罚款数额从5万元提高到20万元。此外，为提高司法保护的效率，还规定：在诉讼活动中，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

　　(六)增加诉前证据保全的规定。为防止侵权人在专利权人起诉之前转移、毁灭证据，新增加规定：为制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请证据保全。

　　二、促进技术推广应用

　　(一)规定专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该共有专利。为既保障共有人对共有专利的合法权利，又促进共有专利的实施，现规定：专利申请权或者专利权由两个以上单位或者个人共有，共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。所谓普通许可，就是在被许可人实施专利技术的同时，共有人也可以实施或者许可他人实施该专利技术。

　　(二)规定实施的技术如果属于现有技术，不构成侵犯专利权。为防止恶意利用已公知的现有技术申请专利，阻碍现有技术实施，帮助现有技术实施人及时从专利侵权纠纷中摆脱出来，现增加规定：在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明自己实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。据此，被控告侵权人无需向专利复审委员会提出复审申请，法院可直接判定被控告侵权人不侵权。

(三)增加规定不视为侵权的情形。借鉴国外的做法，在不视为侵权的情形中增加一项：为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的。

三、根据国际条约的规定特别是我国加入世界贸易组织后国际条约的新规定，对现行专利法所做的修改

　　一是《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》规定，为了公共健康目的，可以给予制造并出口专利药品到特定国家或者地区的强制许可。所谓强制许可，是指国家行政机关在法定条件下做出的，允许具备条件的单位、个人实施他人发明或者实用新型专利的许可。根据《议定书》的规定，现增加规定：为公共健康目的，对在中国取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到下列国家或者地区的强制许可：(一)最不发达国家；(二)不具备该药品的制造能力或者制造能力不足，并依照中华人民共和国参加的世界贸易组织有关条约已经履行了相关手续的成员。此外，《与贸易有关的知识产权协定》规定，对专利权人排除、限制竞争的行为，可以通过实施强制许可，保障申请人的合理利益。据此，草案还增加规定：对经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为，国务院专利行政部门可以给予申请人强制许可。

　　二是《生物多样性公约》规定，遗传资源的利用应当遵循国家主权、知情同意、惠益分享的原则，并明确规定，专利制度应有助于实现保护遗传资源的目标。目前，一些国家已经通过专利法律制度保护遗传资源。我国是遗传资源大国，为防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，现增加规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；无法申明原始来源的，应当说明理由。并明确：遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权。

 

专利法主要修改涉及“五大板块”

　　第一块是关于专利权的归属、转让和共有。重新界定了职务发明和非职务发明的界线，对专利权共有人的权利义务进行了界定，并对在中国完成的发明创造向外国申请专利进行了规范。

　　第二块是关于授予发明和实用新型专利权的标准。在这之中，对“现有技术”概念作出定义，并增加了关于遗传资源保护等问题。

　　第三块是关于外观设计保护制度中，主要提出了修改外观设计专利的授权条件、增加不授予专利权的外观设计申请主题、允许关联外观设计合案申请、规定简要说明为必须提交的外观设计申请文件、增加外观设计检索报告制度、明确外观设计侵权判断规则等６个方面。

　　第四块是关于强制许可制度中，增加了 “无正当理由未实施专利或者实施不充分” 作为请求强制许可的理由；规定在流行病的出现、蔓延导致公共健康危机等国家紧急状态下可以启动强制许可程序；根据世界贸易组织的新规则，在符合规定条件的情况下，可以颁发专利强制许可，授权中国制药企业制造有关专利药品，并将其出口到有关发展中国家。

　　第五块是关于专利权的保护中，进一步加强专利行政执法，在专利权的侵权判断标准中，增加发明和实用新型专利侵权判断的等同原则、外观设计专利的侵权判断规则、禁止反悔原则和现有技术抗辩等规定。在关于专利权效力的例外中，增加明确允许平行进口，对先用权的权利内容作出了更为具体的规定，限定专为科学研究、实验而使用有关专利的侵权例外，引入涉及药品和医疗设备的例外等内容。此外，在关于诉讼时效问题中，对于连续侵权行为的诉讼时效作出规定，对专利权人懈怠行使其权利的行为进行规制等。

 

 

　　[解读之1] 专利授权：未来会更严，专利申请“难度”将大幅提高

专利授权的的“相对新颖性标准”改为采用“绝对新颖性标准”。这意味着，我国企业未来在申请专利时的“门槛”将会更高。国家知识产权局局长田力普解释说，以前一些没有公开发表过的技术，虽然在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售，但只要在我国还没有公开使用或者没有相应的产品出售，就可以在我国被授予专利，这是导致我国专利技术质量不高的重要原因。该修正草案则要求被授予专利权的发明创造在国内外都没有为公众所知，从而抬高了专利授权门槛。

 

　　[解读之2] 专利质量：今后会更高

　　经过修改后，专利的研发难度将有所提高，专利的数量会相应受到控制。但专利在实用性和质量上将得到保证。

将专利工作由“量变”转向“质变”。现状：2006年，我国申请的专利57.3万件，其中发明专利21万余件。但由中国企业、院校等专业机构申请的发明专利，只占总数的1/3，其余的都是国外企业或个人申请的。在“专利大省”广东，发明专利只占总专利申请数量的20%，而且申请者大多集中在4%的企业中。如何通过提升专利水平，实现企业的可持续发展；如何将知识产权作为拓展新的市场和商业模式的最有利的工具？企业如何将对其发展最有利的领域作为主要发展目标并集中力量进行研发，做专利突破，在申请专利后，要尽可能在企业范围内应用全面地、最大限度地发挥专利的作用？这些都是值得创新型企业思考的问题。事实证明，知识产权对于公司的营收有着非常大的贡献。

 

[解读之3] 从政策面充分展示了我国政府保护创新的坚定决心

《专利法》的修订，在政策面充分展示了我国政府保护创新的坚定决心。

据统计，截至2007年，我国受理的专利侵权案件已逾1.3万件，平均每年增长10%，很多创新型企业因遭遇专利侵权而蒙受重大损失。

修订后的《专利法》加大了对专利侵权的惩处力度，但其根本目的却非“打击”，而是鼓励、保护企业进行自主创新，防止“创新先进”成为“创新先烈”。远离专利侵权，才能持续健康成长。

专利侵权，“后果真的很严重”。对于那些妄图打“擦边球”的侵权者，也进一步作出了明确规定：在专利侵权诉讼中，即便出现权利者的损失、侵权者的违法所得和专利许可使用费均难以确定的情况，法院仍可根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，裁定侵权者给予权利人1万元以上100万元以下的赔偿。

 

[解读之4] 面对《专利法》新条款，企业如何因应？

企业要构建自己的知识产权体系和专利信息化系统，做到专利工作“知己知彼”。建设专业的专利检索信息化系统，收录的重要大国的专利信息，做到所有技术人员都可以通过企业内部网进行系统检索，大大提高了技术人员进行专利检索的积极性，既提高了专利申请工作的效率和水平，也使企业在新事业启动时的专利调查工作变得切实可行。依靠专业的团队，强大的信息化系统，在专利工作上实现了“知己知彼”，不仅使得企业有效地远离了专利侵权，还提高了专利申请成功率，并形成在知识产权方面的全球管理体制。

 

[其他分析与评论] 防止遗传资源流失 专利法修改剑指“基因窃取”

随着生物技术的发展，医药研发和动植物新品种开发过程中，越来越多的人不经生物资源来源地国家的同意，擅自利用他国生物资源进行医药开发，并申请专利，获得垄断利益。我国野生大豆遗传资源流失、“北京鸭”遗传资源流失，就是典型的案例。

很多国人只知道“北京烤鸭”好吃，却不知道“北京烤鸭”的真正原料并非北京鸭，而是以中国“北京鸭”配种繁育出来的英国“樱桃谷”鸭。这正是由于中国本土物种遗传资料的流失，真正的“北京鸭”已几乎绝迹。中国在100多年前向西方输出北京鸭的物种时没有获利，现在引进英国的“樱桃谷”鸭种，反而还必须用外汇购买，造成巨大的经济损失。

　　大豆原产于我国，世界上90%以上的野生大豆资源分布在我国。早在1898年，美国就曾派人到我国调查和采集野生大豆品种资源，用来培育优质高产品种。现在美国作物基因库中保存的大豆资源已达20000多份，使其成为仅次于中国的大豆资源大国，很多原产我国的大豆资源成了美国的专利产品。美国孟山都公司利用我国的野生大豆品种，研究发现了与控制大豆高产性状密切相关的“标记基因”，向美国和包括我国在内的100个国家提出了64项专利保护申请。其申请范围涵盖了所有含有这些“标记基因”的大豆及其后代、具有相关高产性状的育种方法及所有引入该“标记基因”的作物。该专利一旦申请成功，将直接影响我国大豆的科研、生产和出口。孟山都公司这一作法被绿色和平组织称为“生物海盗”，并遭到抗议。

　　我国是世界上生物遗传资源最丰富的国家之一，也是发达国家掠取生物遗传资源的重要地区。我国生物遗传资源流失的确切数量难以统计。据估计，引进和输出的比例为1：10。

　　环保部近日公布一份资料指出，中国本土物种遗传资源流失状况堪忧，由于本地物种资料保护意识落后，中国正成为发达国家攫取遗传资源的新目标。中国的野生大豆、奇异果甚至家禽都被发达国家拿走，“混血”改良后再重新用来抢占中国市场。

　　为切实防止遗传资源流失，有效遏制这种“基因窃取”现象的发生，《专利法》中增加规定：遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权。

　　所谓遗传资源，是指来自植物、动物、微生物或者其他来源的任何含有遗传功能单位的、有实际或潜在利用价值的遗传材料。遗传资源所包含的丰富生命遗传信息，对生物制药、动植物育种、生命科学研究等有重要意义。

　　目前，印度、巴西等遗传资源丰富的发展中国家和瑞士、挪威、丹麦等发达国家，已经通过专利法律制度保护遗传资源。由于我国没有统一的遗传资源的获取管理和惠益共享的立法，因此，将遗传资源的信息披露规定为强制性义务，披露的结果将影响知识产权的有效性这种立法模式，来达到保护遗传资源的目的。为防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，《专利法》中增加条款规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；无法申明原始来源的，应当说明理由。并明确：遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权。

　　作为遗传资源大国，这样的规定无疑将有助于我国遗传资源的保护，进而对我国的生物制药领域、动植物育种领域带来重要而积极的影响。

而美国等发达国家则十分重视生物遗传资源，凭借自身雄厚的经济和科技实力，采取合作研究、出资购买等方式，大肆掠夺和控制发展中国家的生物遗传资源，利用先进技术，开发出新的药品或作物品种，再申请专利保护，并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家兜售，获取高额利润。发展中国家因此蒙受了巨大的经济损失，许多生物遗传资源的原产国、提供国反而成了受害国。

 

[相关链接]

所谓生物遗传资源，按照《生物多样性公约(1992)》的规定，“遗传资源”是指具有现实或潜在价值的遗传材料，包括植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，包括动物、植物、微生物的DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息。遗传资源所包含的丰富生命遗传信息，对生物制药、动植物育种、生命科学研究等有重要意义。

 

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相关资源：

最新的《中华人民共和国专利法》全文 http://blog.csdn.net/johnsuna/archive/2009/01/06/3723374.aspx

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定  http://blog.csdn.net/johnsuna/archive/2009/01/06/3723406.aspx

郑书前：关于第三次《专利法》修改内容的逐条解读（上） http://lawscholar1.fyfz.cn/blog/lawscholar1/index.aspx?blogid=422495

郑书前：关于第三次《专利法》修改内容的逐条解读（中） http://lawscholar1.fyfz.cn/blog/lawscholar1/index.aspx?blogid=422982

郑书前：关于第三次《专利法》修改内容的逐条解读（下） http://lawscholar1.fyfz.cn/blog/lawscholar1/index.aspx?blogid=423353