2005年上海法院民商事审判问答(之二)

上海市高级人民法院关于印发《2005年上海法院民商事审判问答(之二)》的通知
（沪高法民二[2005]3号）

2005年上海法院民商事审判问答(之二)

一、关于原审原告在二审程序中申请撤销本案诉讼应如何正确把握的问题
高院民二庭2004年3月16日印发的沪高法民二[2004]3号《关于印发＜关于民商事审判若干程序问题的解答＞的通知》(以下简称2004年解答)的第五条对该种情形的处理作了规定。即原审原告作为二审诉讼程序的被上诉人，在二审审理阶段申请撤销在原审中的所有诉讼请求，二审法院经对原审原告的撤诉申请审查后，可裁定撤销原审判决，准许原审原告撤回起诉。该条中所称原审原告撤销原审所有诉讼请求，是指双方已就本案所涉纠纷达成和解或者原审原告已实质放弃对原审被告的诉请，且不再需要法院对此作出实体判决或出具民事调解书。原审原告放弃原审所有诉讼请求的行为，是权利人对其程序和实体权利的处分。因此，原审原告在撤销本案诉讼后，不得对原审被告就同一事实或理由再行起诉。审理中，二审法院要依法审查原审原告撤销原审诉请的理由，明确告知原审原告申请撤销原审诉讼请求的法律后果，并记明笔录。如果原审原告表示不能接受或要求保留诉权的，则对其申请不予准许。防止个别案件的原审原告为规避二审对其不利的诉讼后果而暂时撤诉，事后又以新的证据或理由重新提起诉讼的情形发生。

二、关于法院依职权移送应如何审查和处理的问题
高院民二庭2004年解答第十一条对此作了规定。对于人民法院受理的民商事纠纷案件，当事人在法定答辩期间未提出管辖权异议的申请，且当事人之间不存在有效的仲裁协议或条款的情形下，受理法院对案件进行开庭审理的，应当视为当事人接受受理法院的管辖，受理法院不得将案件再行移送。如果移送的，受移送法院可以通过报请指定管辖由上级法院予以纠正。

三、非正规就业组织能否独立作为诉讼主体的问题
　　非正规就业组织作为政府解决下岗人员就业和生活的一种临时性措施，其目的是鼓励下岗职工通过自身的经营或劳动，解决生活问题。由于非正规就业组织本身不是规范设立的商事主体，未经工商登记并领取营业执照，也没有独立的财产，设立时资金投入少，甚至根本没有投入的情形普遍存在。因此，非正规就业组织不具有独立的商事主体资格。因此，从维护交易的安全角度，一般应以非正规就业组织的登记人或发起人作为被告，并判决其承担责任。如果查明非正规就业组织符合合伙法律特征的，应当按照合伙的相关规定予以处理。
人民法院在立案受理后，发现诉讼当事人系非正规就业组织的，受理法院应告知当事人进行变更，或通知非正规就业组织的登记人作为共同诉讼当事人参加诉讼。受理法院不宜以诉讼主体错误为由直接驳回起诉，以避免讼累。

四、不具有申办非正规就业组织资格的单位或人员收购非正规就业组织的行为如何认定效力的问题
非正规就业组织是政府为解决下岗职工就业和生活而推出的新的就业形态，申请设立非正规就业组织的人员资格具有特定性，即只能是下岗职工，且必须经劳动和社会保障部门审批。非正规就业组织在经营中享有一定的政策扶持和税收优惠，故非正规就业组织的经营资格仅限于登记人本人，不得出借、发包给他人。由于非正规就业组织的经营资格与登记人的身份属性不可分离，且非正规就业组织不属于独立的商事组织，其本身没有独立的财产，因此，不具有申办非正规就业组织资格的单位或人员与非正规就业组织或其登记人签订的股权收购合同应认定无效。

五、董事、经理以公司财产为公司股东或其他个人债务进行担保应如何正确处理的问题
　　高院民二庭在《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见之三》中规定，《公司法》第六十条第三款规定董事、经理不得以公司财产对公司股东或其他个人债务提供担保，是指董事、经理不得擅自而为。实践中对“擅自而为”如何理解存在分歧。
　　我们认为，《公司法》第六十条第三款规定董事、经理不得以公司财产对公司股东或其他个人债务提供担保。该条规定是法律的禁止性规定，是针对董事、经理以公司名义为公司股东或其他个人担保的情形。根据该条的规定，董事、经理在以公司财产为股东或其他个人债务担保上没有决定权和代表权，公司董事会也因为法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东或其他个人提供担保的决定。因此，《公司法》第六十条第三款的规定，不仅是针对董事、经理个人的限制，也是针对董事会的限制。故即使公司董事会决议为公司股东或其他个人提供担保，仍应认定无效。
　　经公司股东会决议而以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，由于公司法第六十条第三款的规定没有涉及公司股东大会，且股东大会决议提供担保，说明该担保事项不违背股东意志，故应认定有效。高院民二庭相关意见中所述“擅自而为”的意思实际上就是相对于是否经过股东会同意而言。即未经过股东大会同意的，就是“擅自而为”，反之，经过股东会同意的，就不是“擅自而为”。