来源：审判研究
阅读提示：因房屋租赁引发的纠纷是普通民事案件中常见的类型，本文作者长期审理相关案件，积累了丰富的审判经验，并就相关法律问题撰写系列文章整理分析。回复20150618或20150315，可以分别提取阅读租房时的那些法律事儿之一之二。回复20150213或20150524，可以分别提取阅读作者的另外两篇专业文章：医疗机构是否必然成为医疗产品致害的责任主体；企业公章有备案，私刻使用应担责。
房屋转租，是指房屋租赁合同的承租人不退出原租赁关系，将承租的房屋再次出租给次承租人收益、使用的行为。房屋租赁合同案件中，因房屋转租引发纠纷比较常见。承租人租赁房屋后，或是为了转租获取差价，从中牟利而将房屋转租；或是因为经营困难无以为继，为减少自己损失而将房屋转租；或是经营策略或生活需求变化，导致承租的部分房屋闲置而转租等，各种情形不一而足。
对于司法实践中较有争议的转租行为的认定、转租合同的效力、出租人行使解除合同的时限、次承租人的相关权利和救济途径等相关问题，下文提出浅显之见，供读者批判参考。
一、承租人承租房屋后设立公司（或个体工商户）使用房屋生产经营是否为转租
司法实践中，经常出现承租人以个人名义承租房屋之后，又利用所承租的房屋设立公司，由公司使用承租房屋进行生产经营的情况。这种情况下，合同的承租人一般为公司的股东或者法定代表人，而且从签订合同时或者事后的行为可以明显推定合同的双方当事人对这种情况是明知的，比如在合同签订时注明承租房屋是用作成立公司使用、签订租赁合同后出租人提供房屋产权证原件等材料协助承租人办理设立公司的登记备案、公司在承租房屋内长期经营并以公司名义向出租人支付租金、出租人向公司出具收取房租的发票等。
对于此种情况，出租人对承租人不是个人使用承租房屋的事实是明知的，即使是个人签订的房屋租赁合同，事后由承租人设立的公司这个所谓的“第三人”使用，也不应视为存在转租行为，而应当视为承租人对承租房屋的正常使用。［1］
如果在签订合同时，承租人表明是作为将来设立的公司的代理人与出租人签订合同或签订合同后设立的公司与出租人重新签订合同，或者在原合同上签章确认。这种情况，承租人应当是公司而非个人，在处理此类案件时应当区别对待。
对于承租人签订合同后虽然成立了公司，也是公司的股东，但是承租人又与自己设立的公司签订租赁合同，将房屋租赁给公司经营的，因为存在出租人与承租人的租赁合同关系以及承租人与公司的租赁合同关系，这种情况应当认定为转租行为。
对于承租人承租房屋后设立公司，本人也是公司的法定代表人或者股东，但在租赁期间通过转让公司股份、变更法定代表人等形式脱离了与公司关系的情况，笔者认为，此种情况下，出租人对于房屋由公司使用的情况是知晓的，如果房屋租金一直是以公司的名义交纳，不宜在租赁期间内因为公司内部的股东和法定代表人变更而认定承租人转租。当然，根据合同相对性原则和债务加入的规则，［2］如果之后公司在履行过程中存在违约行为，出租人可以将承租人和公司一并作为被告起诉，要求二者共同承担合同责任。
对于承租人租赁房屋后，以承包、合作经营及合伙开发等形式将房屋交与第三人使用的情况，应区分具体情况区别对待：
1 .如果承租人与第三人签订了合作合同或者合伙协议，而且也确实是将承租房屋作为资本投入与第三人采取合作、合伙的方式经营使用，与第三人共同经营、共负盈亏、共担风险，即使承租房屋由第三人控制，承租人形式上没有使用房屋，也应当认定属于承租人对承租房屋的正常使用和收益的行为，不属于转租；
2 .如果承租人与第三人之间协议的内容只是约定第三人向承租人定期交纳固定的合作费、承包费，承租人既不参与经营、也不承担经营风险，即使承租人与第三人签订了合作合同、合伙协议，也应认定为承租人的行为系转租行为。
二、未经出租人同意的转租合同是否有效
讨论未经出租人同意的转租合同是否有效的问题，不妨先来看一下经出租人同意的转租的租赁合同的效力，也是日常所说的合法转租。《合同法》第224条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。对此情况，无论理论界还是司法实务部门都认可转租合同的效力（当然是转租期是在原租赁期内的部分）。
但是，认可此种情况下转租合同有效的理论依据却集中在合同法第51条所规定的无处分权获得追认或者取得处分权上，也就是说经出租人同意的转租的租赁合同有效是因为出租人同意转租。如果依照这种观点，未经出租人同意的转租合同就是无效的合同或者是效力待定的合同，能够这么理解吗？
对于承租人未经出租人同意将房屋擅自转租的合同效力，《合同法》以及最高法院的《房屋租赁合同解释》都未做出明确的规定。有观点提出，《合同法》第224条第2款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。出租人依据这一条规定，可以依法解除其与承租人的合同，这时承租人与次承租人的合同就自然无效了。笔者认为此种观点有待商榷：
其一，根据合同的相对性原则，出租人解除的只是其与承租人之间的合同，未涉及出租人与承租人之间的合同。出租人解除其与承租人之间的关系，会导致承租人与次承租人之间的租赁合同无法继续履行的结果，但不能认定承租人与次承租人之间的合同无效；
其二，出租人在承租人未经其同意的情况下转租房屋，出租人有权解除其与承租人之间的租赁关系，但目前尚无法律依据规定出租人可以撤销或解除承租人与次承租人的租赁合同关系，也就是说出租人对承租人转租的合同没有撤销和解除权，出租人是否同意，并非确认转租合同效力的依据；［3]
其三，根据《合同法》第212条，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人租赁出租人房屋，获得承租房屋的使用和收益权，承租人将房屋转租给次承租人，只是让渡了房屋的使用和收益权，并未侵害出租人的合法权益。即使承租人仍将房屋转租，出租人与承租人的租赁关系并未受到实质影响，出租人通过租赁合同向承租人主张权利的途径并未受到实质侵害，笔者认为这才是认定合同有效无效的关键。
由此笔者认为，承租人通过租赁合同取得的对租赁房屋的一定期限内的占有、使用和收益权，在自己合法享有的权限内，将自己的权益让渡与第三人或者说处分给第三人，应属于有权处分，而非无权处分。［4］即使出租人有权以承租人未经其同意解除租赁合同，但不能因此否认转租合同的效力。
当然，如果是转租合同存在着《合同法》第52条之中规定的相关情形时，该转租合同自然无效。如租赁合同本身因承租房屋系尚未取得城乡规划许可非法建设而无效时，转租合同因标的房屋系非法建设而为无效合同，但此处的转租合同无效并非因转租所致，而是因为房屋本身非法所致。也就是说，转租合同不因未经出租人同意转租而无效，但应准从《合同法》关于合同无效的基本原则。
三、出租人如何在承租人擅自转租时行使解除权
尽管《合同法》对转租合同的效力未作明确规定，笔者也赞同转租合同为有效合同的观点，但是由于我国对承租人的转租权采取限制主义的立法理念，《合同法》第224条第2款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
也就是说，虽然不应否定承租人转租合同的效力，但是出于承租人对出租房屋的转租影响了出租人租赁房屋的控制能力，增加了出租人对租赁房屋的安全控制成本和收回房屋的不确定性，因此法律赋予了出租人在承租人将房屋转租次承租人时，解除其与承租人之间租赁合同的权利。依照目前的法律规定，承租人未经出租人同意擅自转租的，出租人有权解除其与承租人之间的租赁合同，进而收回出租的房屋。
出租人的解除权能够保证其对房屋的控制能力，但是其解除权对于承租人以及次承租人来讲，却如一把悬在脖颈上的利剑一样，时刻威胁着承租人和次承租人之间租赁合同的安全履行。一旦出租人解除了其与承租人之间的合同，承租人便不再享有占有、使用涉案房屋的合法权利，次承租人与承租人的租赁合同由于履行不能而解除，自然也就无权继续占有使用涉案房屋。
从促进交易和实现物尽其用的立法目的来看，出租人虽然在承租人未经其同意而擅自转租房屋的情况下享有解除合同权，但出租人应当在一定的时间期限内积极行使该权利，以解除承租人与次承租人“人为刀俎、我为鱼肉”的不安定状态。
《房屋租赁合同解释》第16条规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。
可以说，最高法院的解释是一种折中的处理方式，一方面保护出租人的权益，避免承租人擅自转租房屋，影响出租人相关权利的行使；另一方面也对出租人权利的行使进行必要的限制，出租人不能认为自己有解除权就认为刀把子掌握在自己手中，随时都有权解除合同收回房屋，使转租合同长期处于不稳定的状态。出租人如果认为承租人的转租行为侵害自己的合法权益，就应当及时行使解除权；如果认为转租行为并未侵害自己的利益而默认转租的事实，则超过六个月不能再以此为由解除其与承租人的合同。
另外，对于是否属于承租人知道或者应当知道转租超过六个月时间的认定，笔者认为，应当结合案件当事人的情况、房屋的类型、租金的交纳、房屋的管理等事实，严格掌握六个月的时间，如果承租人的转租行为未对出租人的权益造成实质损害，除非出租人有确凿的证据证明其确实不知情，否则可以推定出租人知道或者应当知道房屋转租的事实，出租人再以承租人未经同意转租为由请求解除合同的，应不予支持。
四、作为次承租人应注意的事项和可行使的权利
租赁权为基于租赁合同而产生的合同债权，相对性是合同的基本特征，也是意思自治、契约自由的逻辑结果，这就决定了合同以外的第三人并不负担合同约定的义务，也不得强制要求合同的缔约方履行非合同义务。
在涉转租的案件中，出租人、承租人之间的租赁合同与承租人、次承租人之间的转租合同虽然涉及的房屋是同一或者部分重合的，但合同本身是相互独立的，出租人与次承租人间并无合同法上的权利义务关系。由于次承租人才是租赁房屋的实际使用人，一旦出租人与承租人之间产生纠纷导致原租赁合同解除，必然会影响次承租人对房屋的正常使用，侵害次承租人的合法权益。
作为次承租人，如何避免纠纷产生、如何在纠纷产生后如何保护自己的权利呢？
《合同法》第224条规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。最高法院《房屋租赁合同解释》第15条规定，承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。
因此，次承租人在签订合同时，应审查原租赁合同的转租条款约定，看看是否属于允许转租的；对于允许转租的，应审查原合同的租赁期限，应在原合同的租赁期限内签订新的租赁合同；必须注意的是要注意留存出租人与承租人之间的租赁合同作为将来纠纷解决时的证据，有必要或者条件允许的情况下，可以要求原出租人出具相关允许转租的证明文件或者在转租合同上签章确认。
如果在签订合同后才发现房屋是不允许转租的，可以将转租的事实告知出租人，询问出租人的意见，催告原告行使权利。如出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议的，应推定为出租人同意转租，出租人仍以承租人违法转租为由，要求解除原租赁合同的，次承租人也可以提供相应的证据予以证明，在此情况下，法院一般是不支持出租人解除租赁合同的。
《合同法》第227条规定，承租人无正当理由不支付或迟延支付租金的，出租人经催告后可以解除合同。支付租金是承租人在租赁合同中的基本义务，如果承租人不按照合同约定支付租金，出租人自然有权解除合同。
如果承租人恶意不履行合同或者因其他原因未向出租人支付租金，出租人要求解除合同，而次承租人愿意希望履行合同时，如何处理呢？
最高法院《房屋租赁合同解释》第十七条规定了代偿请求权制度，因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。
也就是说，次承租人作为房屋的实际使用人，若出租人因承租人不支付或迟延支付租金而行使合同解除权时，次承租人可以代偿请求权抗辩出租人的合同解除权。如果次承租人主张代承租人支付拖欠的租金、违约金（注意包括违约金）的，法院应当根据案件具体情况要求次承租人在合理期限内按照出租人主张的租金和违约金数额向法院提供等额现金担保，如果次承租人提供相应担保，法院可以判决不解除原租赁合同。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵应向承租人支付的租金或者向承租人追偿。但以下几点在处理时需要注意。
第一，次承租人行使该权利一般应在整体转租的情况下，如果只是部分转租或者多家转租，会涉及出租人对房屋整体的权益及更多案外人的利益，支持次承租人的代为履行权利，可能引起更多的纠纷，不宜适用；
第二，次租赁合同的租金标准一般是高于原租赁合同，这种情况下适用该规定并无不妥。如果是次承租合同的租金标准远低于原租赁合同的租金标准，承租人愿意支付两方的违约金后退出租赁关系，也就没有必要绑架承租人继续履行合同，出租人与次承租人同意继续履行合同的，可以重新签订租赁合同，出租人、次承租人也可以向承租人主张违约损失，毕竟对于承租人来讲，要求其必须履行已不能实现其合同目的的合同，既是不适宜的，也是不公平的。
第三，租金的标准和违约金的标准，应当以法院的生效裁决为准，而不能由出租人和次承租人协商确定。承租人对抗出租人的抗辩权需要保护，是否需要支付租金、违约金以及所支付的数额，应当双方诉讼后确定，次承租人向出租人支付后，可以向出租人追索。
第四，对于未经出租人同意的转租，次承租人是否可以代为履行。最高法院《房屋租赁合同解释》第17条规定中，明确有一但书规定：“转租合同无效的除外”。此处的规定，还是建立在未经出租人同意的转租合同无效的基础上的，但是笔者认为，即使未经出租人同意的转租，如果满足最高法院《房屋租赁合同解释》第16条的规定，承租人、次承租人转租后，已经在一定的期限内正常履行合同，当事人在其行使解除权的期间放弃权利，应视为出租人默认转租的事实，次承租人代为履行权利并不损害出租人的权益，应允许次承租人代为履行。但是，在目前没有新的法律规定出台的情况下，还是应限制未经出租人同意转租的次承租人行使代偿请求权，因为法律应当得到信仰。
除了上述情况外，司法实践中最常见的还是承租人与出租人之间的租赁合同被解除的情形。如果出租人与承租人之间的租赁合同解除，无论什么原因，结果就是导致承租人丧失对房屋的占有、使用和收益权利，承租人丧失权利，次承租人以转租合同取得的权利成为无本之木，转租合同丧失继续履行的可能性。根据《合同法》第216条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。此种情况下，次承租人可以按照租赁合同约定的权利义务，向出租人主张返还预付的租金、押金，赔偿违约造成损失（违约金及其他损失）等权利。
当然，承租人与次承租人之间有其他纠纷的，不影响承租人行使其抗辩权。如因次承租人不缴纳租金导致承租人无法向出租人缴纳租金，最终出租人解除与承租人的租赁合同的，次承租人可能还要赔偿承租人的违约损失。
当出租人与承租人房屋租赁合同无效、履行期限届满或解除之后，次承租人已无权继续使用租赁的房屋。如果次承租人逾期腾退房屋给出租人造成损失，出租人自然会要求次承租人支付逾期腾房的房屋使用费。因此，次承租人在出租人与承租人的房屋租赁合同无效、履行期限届满或解除后，应及时交还房屋。即使出租人在其与承租人的租赁合同纠纷案件中没有要求次承租人支付占用费，事后出租人仍可以依据返还原物、占有物返还等案由起诉次承租人支付占用费。如果占用费已经由承租人支付，承租人也可以向次承租人追索逾期腾房期间的费用。
五、次承租人的诉讼地位和权利救济途径
司法实践中，出租人与承租人因租赁的房屋产生纠纷诉至法院的（涉房屋转租的情况，原告多为出租人），一旦涉及到房屋租赁合同无效、履行期限届满或解除的问题，出租人都会提出要求承租人支付拖欠的房租、赔偿违约金和交付房屋的诉讼请求。如果出租人对房屋的控制和管理比较规范，知晓次承租人的情况，往往会在诉讼中将次承租人一并作为第三人参加诉讼，要求第三人与承租人一并承担腾退房屋的义务。
如果案件审理中认定出租人与承租人的租赁合同应当解除，那么次承租人已无权继续占有使用涉案房屋，可以在判决中一并要求承租人与次承租人腾退房屋。
如果出租人不知晓次承租人的情况，或者知晓次承租人的情况而只以承租人为被告提起诉讼的，实践中有些法院是强制要求追加次承租人作为共同被告或者第三人参加诉讼的。
基于方便判决的执行或保护次承租人利益的需要，直接追加次承租人作为第三人或共同被告参加诉讼确有一定的益处。但在司法实践中，有些情况下出租人与次承租人、承租人与次承租人的关系不明确，有些情况下房屋实际使用人与次承租人的身份不一致，有些情况下次承租人为多人、且各方利益不同，有些情况下承租的房屋已经过多次转租。
笔者认为，法院不应该强制性追加次承租人为被告或第三人，一则增加次承租人为被告或者第三人不一定是出租人诉求，二则增加次承租人也必然增加诉讼的时间和成本，三则出租人与承租人的租金标准和次承租人与承租人的租金标准不一致、解约条件不同，一并处理可能影响之后的责任认定。
因此，在出租人起诉承租人腾退房屋的诉讼中（包括屋租赁合同无效、履行期限届满或解除），一则法院应向原告释明，告知其可以追加次承租人为共同被告或第三人参加诉讼，由出租人自行决定是否追加；二则法院应考虑保护次承租人利益的需要，利用张贴公告、送达通知书的形式通知次承租人出租人起诉并要求承租人腾退房屋的事实，由次承租人自行决定是否申请作为第三人参加诉讼。如果原告提出申请或者次承租人提出申请的，法院应视情况追加次承租人作为被告或第三人进入诉讼。但如果次承租人众多、利益诉求不一致，做出实体处理可能损害某一方的利益的，法院可以不予追加，告知当事人另行起诉解决。
需要注意的是，次承租人如果因为其与承租人之间的租赁合同解除而产生装修或其他损失的，次承租人应当依据合同相对性向承租人主张权利，而不能向出租人主张权利。
次承租人在出租人与承租人之间的诉讼中要求租赁合同的承租人或出租人赔偿装饰装修损失或承担违约责任的，因为其主张与出租人和承租人之间的租赁合同纠纷并不属于同一法律关系，自然不构成适格的反诉，法院不应一并处理，次承租人应另行起诉解决。次承租人装饰装修损失，可以申请法院对装饰装修物采取必要的保全措施，确有必要的话，及早申请对房屋装饰装修进行司法鉴定，避免产生不必要的损失。
注：
［1］有观点提出这种情况属于租赁权转让。房屋租赁权转让是指承租人将租赁权转让给第三人，承租人退出租赁关系，租赁关系续存于受让人与出租人之间，房屋租赁权转让名为权利转让，实质是承租人将其在租赁合同中的权利义务概括转让给第三人，由第三人接替原承租人的合同地位的情形。在租赁权让与中，仍然是存在两个不同的承租人的，但在这种情况下，承租人实际上是具有统一性的。尽管在司法实践中一般需要根据合同相对性的原则进行处理，但同时也接受债务加入的规则处理，保证实体上的公正。
［2］债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。司法实践中，如果实际使用房屋的企业事前存在以自己名义交纳租金、与出租人进行债务对账清算、行使承租人的权利义务以及事后同意承担承租人欠付租金等合同债务行为的，可以视为债务加入。
［3］目前《合同法》的法律规定只是考虑次承租人对租赁物的使用、收益可能侵害房屋出租人的权益时，维护出租人的合法权益而制定的。实际上各国关于承租人转租权限制的立法例上，一般并不做如此严格的限制，即使是德国、日本等限制注意立法模式的国家，也已逐步放松对转租的限制，要求出租人无重要正当理由不得拒绝承租人的转租。
［4］有学者论证转租行为系负担行为而非处分行为。笔者学疏才浅，不做更深入的讨论。但即使是处分行为，笔者认为，也不能将转租行为作为无权处分来看待。广义的无权处分是指处分人在没有处分权的情况下实施的所有处分财产的行为，包括通过事实行为进行处分、通过单方法律行为进行的处分、通过合同行为进行的处分；狭义的无权处分是指处分人在没有处分权的情况下以合同方式处分属于他人所有的财产或权利。笔者认为无论广义还是狭义的无权处分，其前提是处分人没有处分权，笔者认为，租赁合同中的承租人在租赁期限内享有对承租房屋的占有、使用、收益等权利，承租人可以享有这些权利、也可以放弃这些权利，自然也可以转让这些权利，不能说当事人转租系无权行为。