建筑施工企业将工程违法分包的法律风险

当建筑施工企业与甲方签订工程承包合同后，如其将工程违法分包给其他的承包人，可能会产生如下法律问题：

一、分包合同可能会被法院确认无效

在违法分包的情况下，分包合同被法院确认无效的可能性极大。而分包合同无效，将对工程价款结算、工程质量索赔等产生影响。

此外，建筑施工企业因违法分包所取得的非法收入可能会被司法机关所收缴。

同时，在分包合同被法院确认无效的情况下，分包合同所约定的管理费，法院可能不予支持;当然，根据过错程度、参与分包合同的管理程度，法院会酌情支持一部分，但支持全部的可能性不大。

二、存在垫付劳动者工资的风险

在违法分包的情况下，无论分包人是自然人还是其他组织，只要其不具有用工主体资格，建筑施工企业就面临着承担清偿拖欠劳动者工资的连带责任。对此，劳动部与建设部在2004年《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中是有明确规定的。

在这种情况下，建筑企业还面临分包方可能存在的道德风险，比如夸大用工人数、虚报工资数额等等。

三、存在承担作为用工主体所带来的风险

在施工企业将工程违法分包给其他承包人的情况下，对于该承包人所雇佣的劳动者与建筑企业之间是什么关系？理论界和实务界均存在较大分歧。

虽然最高院在2011年的全国民事审判工作会议中，提到建设施工企业将工程发包给承包人，承包人又非法分包或转包的情况下，实际的施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。然而，劳动部在2005年的一份《关于确认劳动关系有关事项的通知》中，是支持在这种情况下施工企业与劳动者之间的劳动关系认定的。

四、存在面临劳动者因工伤所带来的风险

在这个问题中，人社部曾经有一份关于执行工伤保险条例的意见，最高人民法院在审理工伤保险行政案件的规定当中都提到，在违法分包的情况下，建筑施工企业是需要承担工伤保险责任的。

五、建筑施工企业可能面临一定的行政处罚

在这个问题上，无论是《建筑法》，《建设工程质量管理条例》，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》，均有相关规定。

六、其他合同风险

建筑施工企业违法分包，对于分包人对外签订的合同，或者分包人以建筑施工企业名义成立项目部而对外签订的合同，此时建筑施工企业可能会承担这些合同所带来的风险。

那么，如何认定违法分包呢？

对此，《建设工程质量管理条例》第78条第二款规定了四种违法分包的行为，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定了两种违法分包行为。

而上文我们提到的《认定查处办法》第九条，总结并完善了上述法律法规规定，罗列了七种违法分包的情形。具体可以参见上述规定。

最后一句：本文系我在一次建筑企业风险防控座谈中的发言，仅对建筑施工企业违法分包的部分风险进行了说明，不足之处，还望指正。