吐槽《不动产登记暂行条例实施细则》

吐槽《不动产登记暂行条例实施细则》

1月15日，国土资源部官网全文发布《不动产登记暂行条例实施细则》。相比去年《不动产登记暂行条例》出台时大规模宣传造势，细则出台要低调得多。粗读一遍，细则感觉制订仓促，有很多值得打磨的地方，应该吐槽。

一、文字上的修改

1. 17条中“政府组织的集体土地所有权登记”。“政府组织的”显得有些突兀，按土地所有权国有和集体之分，集体所有权的土地为什么要政府组织？为什么“政府”只组织集体所有权登记，宅基地使用权登记就不用“政府”组织吗?最好删除定语，改为“政府组织的集体土地所有权登记”。这样即精练又不生歧义。
2. 20条中“除办理抵押权登记、地役权登记和预告登记、异议登记，向申请人核发不动产登记证明外，不动产登记机构应当依法向权利人核发不动产权属证书”，啰嗦，主次颠倒，重点不突出，不是典型的法条写法。应改为“不动产登记机构应当依法向权利人核发不动产权属证书，因办理抵押权登记、地役权登记和预告登记、异议登记，核发不动产登记证明的除外。”
3. 33条“申请地上或者地下单独设立国有建设用地使用权登记的，按照本条规定办理。”估计此句是为迎合《物权法》“可以在地表、地上或者地下设立建设用地使用权”（《物权法》136条）的规定。但细则通篇未明确“地表”怎么办，且地上、地下和地表“一个样”，此句应删除。
4. 36条“业主转让房屋所有权的，其对共有部分享有的权利依法一并转让”。此句源自《物权法》“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，对其共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让”（《物权法》72条）。内容是对民事权利的规定不宜出现在有“程序法”功能的行政规章中，此句应该删除。
5. 67条“还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料”，重点在“书面同意材料”。办理登记要提交身份证明，已在9条做概括性规定，本条重复身份证、户口簿显得啰嗦，应该删除，改为“还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料"
6. 第四章中第四节和第五节，出现房屋、建筑物、构筑物等多种表述，国土部可能是想把村民自用的房屋和有经营、公益属性的房屋分开，突显出宅基地“居者有其屋”的保障功能，但是在具体程序和所交材料上并无二致，比如41条和45条。建议第四节、第五节合并表达。

二、不写“程序”的遗憾

登记程序到底是什么？第三章，登记程序,没具体写。是沿袭《房屋登记办法》中的申请、受理、审核、登簿、发证的程序？还是有些业务类别一审、立等可取，有些二审，有些三审？还是可以自由定制？还是别有安排？《土地登记办法》没说，《不动产登记暂行条例》没说，细则中同样没说。做为程序法的细则不写程序，的确是个实实在在的疏漏。

三、分类的瑕疵

细则将不动产登记分为”权利登记“和”其他登记“两大类（第四章，不动产权利登记。第五章，其他登记），但”权利登记“究竟是什么？用做章节标题的重要概念不做解释，是疏漏，还是有意留白让人发挥想像？我倒认为，在细则现行分类下，这个概念没人能讲清楚。权利登记登记的是谁的权利？预告登记难道不“登记”权利么？为什么预告登记规定在其他登记章节中？归根到底，分类不科学，“生造”个“权利登记“，也就不好解释鸟。

四、地房关系问题

1. 不动产登记首先要厘清地房关系问题暨土地和房屋是各自独立的物还是“合二为一”的物。关于此专家程啸、常鹏翱也持不同观点。体现在细则上，显然国土部想把“地房“合二为一。从时序上讲，先有地（权利人获得建设用地使用权），后有建造行为，房屋竣工，最后登记形成“地房”合一的不动产权利，在一些时点上”地“、”房“是分开的。而且，由于“地”是”用益物权“，“房屋”是“所有权”，本来就属不同层级，同一登记可能会涉及不同权利，“合二为一”叙述起来应该特别考究。细则处理得不够精致，条文中出现大量生拉硬扯“地房”合一的啰嗦表述。如，第四章中33、34、35条。因先有“地”，权利人取得建设用地使用权要办理首次登记，房屋修好后也要办登记，其实有前期建设用地使用权首次登记的存在，此时重点应在房屋部分，要求提交房产测量报告、竣工证明什么的。细则不嫌麻烦，非要重点强调“地”，用“国有建设用地使用权及房屋所有权”来命名此时的首次登记（35条）。细细看看33、34、35条的表述和区别……在这种不必要的重复下，细则自己也“昏昏沉沉”，后来终于抛弃生搬硬套“地房”合二为一、作出的“国有建设用地使用权及房屋所有权”表述。36条又“改为”房屋所有权首次登记。从体系上看，其实有第二条“定着物应当与其所依附的土地、海域一并登记，保持权利主体一致”的总则规定。按地随房走、房随地走原则，在一般章节中，建设用地使用权、宅基地使用权、房屋所有权的登记就可以分别规定。
2. 第5条中的”空间“，辞典上通常解释是”与时间相对的一种物质存在形式,表现为长度、宽度、高度“。空间是立体的，在与地上相比的地表设立的建设用地使用权，立体性就不强，用“空间”表述不准确；第5条中即出现了“没有”，又出现了”有“。这种对称写法出现在一个法律类条文中的确罕见。个人认为“没有和有”写入“一条”，作同时规定不太妥当。
3. ”2“中所述看似文字问题，其实质依然是”地房“关系问题。“没有”定着物的“土地”不就是建设用地使用权么，为什么写成“没有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的，以土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元（细则5条）”这般累赘？“有定着物”时，不就是地房合一的“正宗不动产”么，为什么写成“有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的，以该房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元（细则5条）”？。“地房”关系不清5条就写不好。建议改为:

《条例》第八条规定的不动产单元，是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间，包括房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等定着物应当与其所依附的土地、海域。
前款所称房屋，包括独立成幢、权属界线封闭的空间，以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间。