8月10日，笔者有幸参加了“漕河泾企业法务系列沙龙”，在沙龙讨论环节，有位法务同学提到，究竟哪些企业可以认定为与本企业是有“竞争关系”？判断标准在哪里？
在法务实务操作过程中，本企业被法官或仲裁员要求证明，其与第三方公司有“竞争关系”，一般是为符合某项法律法规上的侵权构成要件，实务中常见于反不正当竞争，员工劳动纠纷以及反垄断（笔者未涉及）等领域。较早以前，企业间竞争关系很好判断，主要比照双方营业执照上的经营范围，比如汽车制造行业和软件行业，通常就会认定不属于竞争关系。而到了互联网时代的竞争，呈现出超越国界、超越业界的特点。经营者之间是否存在“竞争关系”，非一成不变之定势，而应区别不同法律纠纷领域，根据不同行为，因时因事具体分析。在仲裁/诉讼过程中，争议双方也会将“竞争关系的认定”，作为彼此“攻”“防”的战场。
一、反不正当竞争领域涉及竞争关系的案例认定
竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争关系，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人+利己的可能性”。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者利益的可能性（即是否具有损人的可能性）；该经营者是否会基于这一行为而获取现实或潜在的经营利益（即是否具有利己的可能性）。
这方面典型案件有山东省高级人民法院审结的百度诉联通案（山东省高级人民法院民事判决书2010鲁民三终字第5-2号）和北京市第一中级人民法院审结的猎豹浏览器屏蔽优酷视频广告案。
1、在百度诉联通山东公司、联通青岛公司不正当竞争案件中，对于提供搜索服务的百度与提供互联网接入服务的联通山东公司、联通青岛公司之间是否存在反法中所规定的“竞争关系”时，山东省高级人民法院认为“根据反法第二条有关经营者的规定，经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体，就可成为经营者。联通青岛公司、奥商网络公司与百度公司均属于从事互联网业务的市场主体，属于反不正当竞争法意义上的经营者。虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但是联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为，与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。
2、在合一公司诉金山公司屏蔽优酷视频广告不正当竞争案件中，对于浏览器与互联网视频这两种产品之间是否具有竞争关系时，北京市第一中级人民法院认为“虽然对于何为竞争关系，反不正当竞争法中并无明确规定，但通过对反不正当竞争法相关规定中进行分析可以看出，竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利已的可能性”。
由此可见，以上两个案件从竞争行为这个角度准确地对竞争关系作出了判断，反不正当竞争行为事实上是一种侵权行为，反法所禁止的是不正当竞争这种行为，因此适用反法时一定要将落脚点放在“行为”上，基于行为来辨别涉案当事人之间是否存在竞争关系，而不能仅仅因为涉案当事人并非同业就否定其之间存在竞争关系。
二、劳动争议领域涉及竞争关系的案例认定
对于创业型科技公司，创业初期依靠技术取胜，提升竞争壁垒。公司进入中期发展，随着商业模式验证落地，产品技术迭代更新，会在行业里逐步赢得市场口碑。然而，当企业变大出名了，各种影响、干扰甚至不正当竞争便会纷至沓来，最典型的莫过于面对大型科技公司或竞争对手定向挖角，刺探公司商业和技术信息。公司留住核心人员，主要依靠企业文化和薪资福利，但有时为了守护公司的商业秘密，不得不对离职员工启动竞业限制，限制员工到与本公司有竞争关系的企业任职。
在竞业限制争议中，即使相关的竞业限制协议中约定了新单位为“有竞争关系的单位”，但是，仍然不能排除劳动争议委员会及法院审查两者之间的直接的、真实的竞争关系的可能。然而，目前我国现行法律、行政法规、司法解释对企业之间的“竞争关系”的认定标准无明确规定，以致于相关的认定几乎完全依赖仲裁员和法官的自由裁量。
为提升法律适用的可预见性，各地法院对于劳动争议案件中“竞争关系”的标准通过“案例发布”或“审判白皮书”的形式，逐步公布解释。
2018年7月5日，上海市第一中级人民法院发布上海法院首份竞业限制纠纷案件审判白皮书
上海一中院播放了该院审理的一起竞业限制纠纷案件庭审短片。光顿公司起诉其前员工张某，认为张某设立的公司生产、销售传感器，与光顿公司经营范围相同，违反了双方此前签订的竞业限制协议，要求张某赔偿竞业限制违约金50万元等。一审判决未支持光顿公司诉请。上海一中院经审理认为，虽然光顿公司在工商注册的经营范围不包含传感器，但其二审提供的证据可以证明其实际经营范围包括传感器，张某在光顿公司从事的工作内容也与传感器相关。上海一中院认定双方协议约定竞业限制范围包括传感器合法有效，张某违反竞业限制义务，改判张某支付光顿公司竞业限制违约金30万元等。
该案的审理确立了以下规则：
用人单位与劳动者约定的竞业限制范围超出用人单位工商注册的经营范围并不必然导致约定无效。如果用人单位举证其实际经营该业务，亦可与劳动者就该业务的竞业限制进行约定，该约定合法有效。
在2016年4月20日，北京市朝阳法院“2011-2015劳动争议审判白皮书暨典型案例发布”
在某天津科技公司（以下简称A公司）诉前员工王某某的竞业限制纠纷一案中，原用人单位为证明与王某某后续任职的公司（以下简称B公司）之间存在竞争关系，从以下角度进行举证：
（1）从工商登记的经营范围上证明两家公司经营的业务具有一定程度的相似性。依据两家公司的营业执照上记载的经营范围，两家公司均从事“技术开发”、“技术咨询”、“技术服务”、“软件服务”等业务；
（2）从B公司的实际控制人的角度证明B公司从事与A公司竞争的业务。A公司调取了B公司设立及增资的工商档案发现，B公司的两名自然人股东（合计持股100%）的出资均来源于A公司有直接业务竞争关系的另一家科技公司（简称C公司），且该两名股东将各自持有的全部股权质押给了C公司。依据该股权质押协议，B公司的资金、经营、管理、决策及业务均需C公司批准。据此，A公司主张，B公司在经济上已经丧失了其自主性，沦落为C公司为实现其商业利益的资源和工具，只不过是C公司经营计划或产品生产线中的一个部分或者一个环节而已。C公司通过B公司享有的质押权全面且绝对控制B公司的事实无法辩驳，因此，B公司为王某某签订的竞业限制协议中约定的“有竞争关系”的单位。
在上网搜索系列劳动仲裁与诉讼案件过程中，笔者感受到了劳动争议仲裁委员会及法院对“竞争关系”的真实性审查的严格，也感受到了仲裁员及法官在“侧重保护员工利益”与“倡导诚信、维护公平”等价值选择上的谨慎与创新。结合公司法务实践经验，笔者初步总结出能证明存在“竞争关系”的考量因素有：
（1）新单位是否是员工与原用人单位约定的“有竞争关系的单位”（譬如离职时给到员工的《竞业限制企业名单》）；
（2）新单位与原用人单位之间核准的经营范围或实际从事经营范围（需举证）是否相同或相似；
（3）新单位及原用人单位在各自的控股股东（或实际控制人）的组织架构中的职能（或功能），如上述案例中VIE架构公司，虽然两家公司股权上没有直接关系，但通过股权质押+协议控制，两家公司实质为同一集团内的竞争性企业；
（4）新单位及原用人单位的客户群，以及公司投标案例的重合程度。
三、企业法务应对新入职员工竞业限制法律风险的应对举措
由于竞业限制是约定义务，是基于原用人单位与劳动者的约定产生的，对员工竞业限制的目的一般是为了保护公司的商业秘密。如果劳动者违反竞业限制义务的，原用人单位有权要求劳动者继续履行竞业限制。如有证据证明，劳动者泄露商业秘密的，原用人单位有权要求新公司承担连带侵权损害赔偿责任。
新用人单位因竞业限制所产生的法律风险主要在于劳动者隐瞒了其仍处于与前一家用人单位约定的竞业限制内，这种情形容易导致用人单位与劳动者向前一家用人单位承担损害赔偿责任。对此可以采取如下措施：
1、对可能掌握原企业技术秘密、商业秘密的重要员工，在做入职背景调查时，可要求其出具《退工单》原件及《原劳动合同》，辨别是否存在竞业限制条款。
2、协助公司人事，设计入职程序和法律文件。新员工入职时承诺未与前单位签署过任何竞业限制协议，不承担任何竞业限制义务。同时承诺，对于已掌握的原企业的技术、商业秘密，将继续遵守保密义务，不会在本企业工作中运用。这种操作模式虽然在诉讼实务中不是百分百有效，但可一定程度上阻却新用人单位的不正当竞争的主观故意要件。
3、如果属于已解除竞业限制义务的，应当要求该员工提供解除证明，如原企业要求解除的函件原件或劳动者书面通知企业的原件。
4、与劳动者的原用人单位进行沟通，确保不存在竞业限制情形。
在当前互联网行业中，人才的竞争最为激烈。
企业为了争抢竞争对手的员工并帮助相关员工规避竞业限制义务、规避自身因招用其他单位在职员工可能承担的连带赔偿责任，通过另一家经营范围完全不同的关联企业（或非关联企业）聘用员工的现象并不少见。这种明显规避法律进行不正当竞争的行为，不应当是现行劳动法以及诚信原则所提倡的。因此，不应当仅仅依据原用人单位及现用人单位的经营范围的相似度大小认定有无竞争关系，而应当根据企业商务活动的本质进行认定，结合员工在新单位中从事的业务以及新单位在其控股股东（或实际控制人）组织架构中的功能及角色进行认定。
以上，是笔者参加此次法务沙龙，对竞业限制问题，结合自身实务操作的一些思考。
2018年8月19日 晨