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中华人民共和国婚姻法(2001修正)第三十六条释义
来源:《中华人民共和国婚姻法》释义及实用指南
【条文】
第三十六条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。 离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。 离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
【本条主旨】
本条是关于离婚对父母子女关系的影响及离婚后的子女抚养的规定。
【本条释义】
一、离婚后父母与子女的关系
婚姻关系的解除，产生的直接法律后果是夫妻双方基于婚姻而存在的法律上的人身关系和财产关系归于消灭。而父母与子女之间的血亲关系并不因婚姻关系的解除而消灭，这种血亲关系是一种事实存在的，在法律上也无法无视其存在。父母子女关系是基于出生事实而形成的自然血亲关系，不能人为解除。因此，本条第一款规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。此外，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。据此，夫妻离婚后与其人工授精所生子女的关系与离婚后婚生父母子女间的关系相同。
但是，拟制血亲的父母子女关系是基于收养或再婚的法律行为以及事实上抚养关系的形成，由法律认可而人为设定的;包括继父母和受其抚养教育的继子女的关系，养父母和养子女的关系。对于法律上的拟制所形成的父母子女关系，因父母离婚，父母与子女的关系需要根据不同情形予以确认。
(一)继父或继母与继子女的抚养关系
继子女与继父母的关系，当继父(母)与生母(父)离婚时，应本着以下原则处理:(1)生父与继母或生母与继父离婚时，继父或继母对曾受其抚养教育的继子女，不同意继续抚养的，不能勉强，继子女与继父或继母的关系可自然解除。继父或继母愿意继续抚养继子女的，人民法院应予准许。(2)受继父或继母长期抚养、教育的继子女已成年的，继父或继母与继子女已经形成的身份关系和权利义务关系不能因离婚而自然解除;只有在继父或继母或继子女一方或双方提出解除继父母子女关系并符合法律规定的条件下，才可以解除。但由继父或继母养大成人的并独立生活的继子女，对于生活困难、无劳动能力的继父或继母晚年的生活费用应该继续承担。
(二)养父母与养子女的抚养关系
养父母与养子女之间的身份关系及其权利义务关系，不因养父母离婚必然解除。养父母离婚后，养子女无论由养父或养母抚养，仍是养父母双方的养子女。在特殊情况下，如养父母离婚时经生父母及有识别能力的养子女同意，双方自愿达成协议，未成年的养子女一方面可依法解除收养关系，由生父母抚养;另一方面可以变更收养关系，由养父或养母一方收养。但变更或解除必须符合《中华人民共和国收养法》的要求，不得侵犯未成年养子女的合法权益。
二、离婚后子女由谁直接抚养
由于离婚后父母不再共同生活，必然导致子女由父还是由母抚养的问题。子女抚养将由父母双方共同抚养变成由父或母一方直接抚养。1980年婚姻法对子女抚养作了原则性规定，最高人民法院对审理离婚案件的子女抚养问题也作了司法解释。但现实中，离婚时“争养”或“推养”子女抚养的纠纷比较多。有的夫或妻把子女作为命根子，非要抚养子女不可，并以此作为离婚的前提条件;有的则把抚养子女作为包袱或再婚的障碍，都不愿抚养，由此而闹得你死我活，甚至出现有的当事人把子女丢在法院里或留在双方的组织暂时代养等情况。为此，本条第二、三款规定:“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，结合审判实践，最高人民法院对此问题作了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的司法解释，对离婚后的子女抚养问题作了具体规定。
(一)确定子女抚养的基本原则
有利于子女身心健康，保障子女的合法权益为基本原则，同时，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。对离婚后的子女抚养问题要考虑以下几个方面的情况:
1.应考虑父母双方对子女的责任感、家庭环境、父母与子女的感情、父母双方个人素质等因素。
2.应考虑不能生育和再婚有困难的父或母的合理要求。
3.在双方的各种条件都基本相同的情况下，原则上由经济能力较强的一方抚养。
4.10周岁以上有识别能力的子女，无论随父还是随母，都应征求子女本人的意见。
(二)确定子女抚养的具体办法
1.哺乳期内的子女的抚养。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》明确规定:两周岁以下的子女，一般随母亲生活。但母亲有下列情形之一的，也可随父亲生活:一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的;二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的，并对子女健康成长没有不利影响的;三是因其他原因，子女确无法随母方生活的，如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，或母亲的品行不端不利于子女成长的，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的，等等。
2.两周岁以上未成年子女的抚养。本条规定:“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”夫妻离婚后，对两周岁以上的未成年子女，随父或随母生活，首先应由父母双方协议决定。因此，当父母双方对抚养未成年子女发生争议时，法院应当进行调解，尽可能争取当事人以协议方式解决。在当事人双方自愿、合法的前提下，协商决定:未成年子女由父方抚养，或随母方生活，或者在有利于保护子女利益的前提下，由父母双方轮流抚养，对上述几种抚养方式的解决，法院都是可以准许的。
如果当事人双方因子女抚养问题达不成协议时，法院应结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，根据有利于子女健康成长的原则妥善地作出裁决。但应注意以下问题:对两周岁以上未成年的子女，父亲和母亲均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑:(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;(3)无其他子女，而另一方有其他子女的;(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
3.父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。
4.父母双方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
5.在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，应予准许。父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，对单方负担全部抚育费的请求，不予准许。
6.子女抚养归属的变更。父母离婚后，在一定条件下，可以根据父母双方或子女的实际情况的变化，依法予以变更。抚养归属的变更，有两种形式:一是双方协议变更。父母双方协议变更子女抚养关系的，只要有利于子女身心健康和保障子女合法权益，则应予准予。二是一方要求变更。离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，双方对此不能达成协议时，应另行起诉。凡一方要求变更子女抚养关系的，有下列情形之一的，应予支持。(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。另外，对于在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。
【应用实例】
赵某与王某离婚案
赵某(男)和王某(女)经人介绍后相识，并于2008年1月7日登记结婚，婚后于2009年2月20日生下儿子赵小宝。由于双方在认识之后急于结婚，并没有真正地互相了解，导致婚前感情基础差，结婚后经常为生活琐事发生矛盾，且互相谅解不够，导致夫妻感情逐渐恶化。赵某和王某曾经三次协商离婚未果。2013年春节刚过，王某离家出走。赵某便向人民法院提起诉讼，要求解除与王某的婚姻关系。孩子赵小宝归其抚养，不需要王某支付抚养费。人民法院依法受理了此案。在庭审中，王某辩称，双方夫妻感情尚好，如果赵某一定要求离婚，那么赵小宝要归王某抚养，同时，赵某需每月支付抚养费1000元。如果赵某不支付抚养费，那么王某便不同意离婚。
人民法院经过审理认为，赵某和王某婚前互相了解不够，婚后也不能巩固夫妻感情，经常因为琐事发生争吵，2013年正月，王某更是离家出走，夫妻感情已经名存实亡。诉讼后经调解也无和好可能。根据婚姻法第三十二条的规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。赵某要求离婚的请求，应当予以支持。婚生儿子赵小宝不满5周岁，因抚养子女，照顾子女的衣食住行，母亲较父亲更加耐心、细致、周到，且被告王某出走前也履行了对孩子的监护义务，为了有利于孩子的成长，根据婚姻法第三十六条第三款“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”的规定，婚生儿子应当由被告抚养为宜。赵某和王某均靠打工为生，没有稳定的经济来源，为保障孩子的正常成长，根据婚姻法第三十七条第一款“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决”的规定，原告应承担孩子适当的抚养费。经法院判决，准予赵某与王某离婚;婚生儿子赵小宝由被告王某抚养，原告按照当地人均消费性支出的二分之一承担孩子的抚养费;赵某和王某的财产归各自所有。
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