三亚战：李丽等人诉三亚市规划局法定职责案之代理词
【陈太真律师按】2017年8月28日上午，李丽等人诉三亚市规划局法定职责案在三亚市城郊人民法院第三法庭进行庭审。在这个略显窄小的房间，法官、书记员、律师及各方当事人逐一就座。更重要的是，旁听席坐满了旁听者。这个房间几乎每一天都上演寻求正义的辩争，记录我们这个时代的脚步。兹录庭审发表意见及案件观点如下。愿法佑你我。
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三亚市城郊人民法院暨审判长、审判员：
兹李丽等19人诉三亚市规划局法定职责一案，广东三正律师事务所陈太真律师受李丽等人的委托，作为诉讼代理人出庭参与诉讼活动。
现就案件之争议事实，发表代理意见如下：
一、三亚市规划局《关于陈丘等19人请求事项的答复函》（三规法规函（2017）104号）的问题。该答复函认定原告房屋为违法建设，其观点是完全不成立的。
首先，被告三亚规划局作为具有规划管理的行政职能部门，对原告反映的问题没有调查、核实，没有任何法定文件、没有行政调查而认定原告房屋为违法建筑，这不仅仅是不严肃，更是违法的。我方之所以提出诉请，我们需要被告在履行规划管理职责方面给予回应，给予原告的房屋是否符合三亚市海罗村村镇规划的行政调查。显然，这一要求不属于行政违法执法，而是属于三亚市规划管理的范畴。原告善尽自己的义务，提供了基本的反映事项及材料。吉阳区城市管理局以未取得建设规划许可证为由责令原告在一定期限内自行拆除房屋，这是对公民房屋财物、公民生活居住权的公然打击。所以，原告反映到三亚市规划局，这涉及到原告房屋建设当时是否有违属地规划编制，是否应当申领建设规划许可证、是否可以申领建设规划许可证、原告不具有建设规划许可证，房屋却存在多年至今是否合理的问题。
其次，原告主张房屋的建设、存在是客观历史条件形成的。房屋建设其时，既有原告自身建房起屋、追求幸福生活的原动力，又处于监管宽松甚至当地政府或职能部门不作为的状态，而不是原告恶意违法。三亚市规划局在庭审和回应法庭询问过程中，明确这么多年来没有一次在主动巡查中对海罗农村房屋建设作出行政处罚。那么，原告的房屋建设显然具有明确性、可管理性、目的性，几乎是一种基于政府管理的信赖保护而进行的行为。换言之，三亚市规划局作为职能部门具有法定职责管理海罗村的房屋建设，但事实上却不管理、宽管理、弱管理，甚至对海罗村房屋建设直接进行公权意义上的支持。这个支持不仅仅是三亚市规划局十年如一日不处罚不调查房屋建设问题，其他公权部门，比如村委、政府、具体的公共服务提供单位（水、电），甚至具体行政职能部门，比如三亚市民政局对18栋房屋核发房屋门牌。哪有民政局对违法建筑核发房屋门牌，这是不可想象、不可能的。
这所有的一切足以形成人们对涉案房屋的建设与存在形成公权信赖保护的认知。三亚市规划局未对原告房屋建设时间、未对房屋存在的公共服务提供情况、未对房屋存在的公权监管情况、未对规划管理法律的实施情况作出充分调查，即自行认定原告房屋为违法建设是不成立的。原告申请属三亚规划局规划管理之职责范畴，其应依法对此履行行政调查职责。
二、今天的海罗村棚改，每个原告都得到明确的信息，吉阳区政府实施海罗村棚户区改造项目。这是整体性的行政决策，受到这一决策影响的海罗村土地及房屋之相关权利问题，在整体棚改的前提下应当优先于其他问题作出行政调查及认定。即在这一棚改行政决策的实施过程中，对涉及权利影响的客体，比如土地、物、人，应当经三亚市人民政府或吉阳政府依照法律程序、职能管理的归属来作出客观性的、法律性的认定和判断。但是，到目前为止，我们在任何公开渠道都无法了解三亚市政府或吉阳区政府对涉案区域房屋作出征收决定的行政文件。
吉阳区政府发布《海罗村棚户区改造项目征收补偿安置方案》，明确载明征收房屋1613栋、土地1500多亩的数据。那么，海罗村土地归属于谁、在历史上有无做过确权、1613房屋归属于谁、在历史上有无做过确权这些问题，政府应当向社会公示、回应社会的了解。据我们了解，海罗村的土地确权在历史上从来没有在政府监管上有效实现过。
对于海罗村房屋建设规划许可证的核发记录，三亚市规划局给不出任何证据。事实上，原告房屋的存在，涉及原告的过错认定问题、房屋性质认定问题，都不是因为原告而导致的，而是因为历史上客观存在的监管不足而导致的，这也不当然是政府的过错。它反映了在这区域性地区的历史发展过程中，来自政府、社会、每位公民对于共同所创造的这些有形财富，在权利分配、确定、行政程序上出现了这样一个持续状态，这一持续状态并不当然否定其合法性。
我方对本案提出诉求，即对规划管理的履责主张涵盖的四方面，四方面综合而言就是三亚市政府有无对海罗村做过专业的、针对性的村镇土地利用规划。这个是审核房屋能否取得规划许可证的基本要素。但是，规划局无法对此举证是否做过。那么，房屋作为民生依赖、民生基础、民生用途而建设，它的建设并不是隐藏的，而是在政府的有效监管之下且得到了政府不同程度的支持。那么，三亚市规划局应当判断这一路（这么多年来）的规划状态、规划管理、规划许可审查下存在的原告房屋及其他房屋，是否确实因为原告或户主的过错而导致，我们认为不是。
另外，吉阳城市管理局在三亚市规划局提交的证据当中，显示它不当然具有行政执法处罚权。具有行政执法权的是吉阳区综合行政执法局。但是，这些行政文书都是由吉阳城管出具的。主体搞错了，其法律效力存疑，规划局可依法纠正。但是，最根本的问题是，即原告，不仅仅是这18户，甚至是上万户，几十年来建设的房屋是不是都与法有违，都违反土地规划，都住在违章建筑里。这是每个公民都不相信的，我方也不认为是这样的。这样的结论与客观事实不符，这是完全否定政府的领导和有效管理。
所以，我方对规划局提出职能管理方面的调查主张，此主张因为征收的存在、棚改的存在导致所谓处罚未取得规划许可证的房屋的行政履责必须首先考虑政府在过去十几年以来对整个社会的房屋建设履行规划管理的实际情况。这才符合社会基本正义、才符合政权管理的基本法律属性，这样才有利于社会稳定。
所以，我方向法官、法庭陈述以上意见，希望我们的主张得到支持，希望我们的房屋建设得到客观认定，而不是直接拆除。这些房子有的耗费几百万，有的已经建成几十年，有的住了很多人，将其统统视为违法建筑拆除是不客观的、不合理的。拆除可以，但必须对其合法、合理权利作出判断，而不是以有无建设规划许可证为由。
这个建设规划许可证，我相信规划局很多人都不一定知道它是怎么来的。实际上，它的适用应当由法律、法规、当地的土地利用编制、当地的行政审核能力以及当事人申请来综合核发，而不止是适用生硬的法律。涉及规划许可，没有属地规划作为基本依据，法律的明示没有任何可适用性。三亚市规划局所举证的1995年至2020年城市总体规划图示无法体现其行政拘束力。这个拘束力应体现政府事先将这一规划依法向社会公示，具有法定性，具有行政适用性，但是规划局并没有提交相关文件给法庭作为证明。但是，我方举证 2013年吉阳镇总体利用规划，其中明确提及到“对村庄涉及较少，重点在于城镇”。该行政文件在2013年制定，足以判断原告房屋建设行为是否与“法律明文禁止”相冲突；其时，吉阳为村镇建制，于2015年镇级改为区级。那么，我们可以得出一个结论，即使适用2013年吉阳规划，也很难究责发生在海罗村的原告房屋建设构成违法。吉阳城市管理局迟至2016年才真正进入成立、运作状态，发生在其成立之前的房屋建设行为违法与否，缺失规划局专业调查、依照相关规划编制审议，无法真实、客观地还原房屋建设的历史情况，无法作出合乎法律、合乎事实的行政执法行为。所以，无论从哪个角度来讲，在规划管理这一层面，原告房屋在过去年头建设是否违反土地利用规划，是否具有主观的恶意，三亚市规划局有权有义务在棚改背景下承担自己的行政职责对此作出相应的行政调查。
三、行政管理奉守“法无禁止皆自由”之原则。原告房屋在海罗农村建设其时，并无法律强制禁止。自1990年4月1日起施行《中华人民共和国城市规划法》第三条：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”，该法规定不涉及农村房屋建设申请建设规划许可证。因此，自1990年4月1日至2007年12月31日期间，幅员广大的中国实行建设规划许可仅限城市房屋建设，农村不在此列。
时代向前，新的《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，将乡村房屋建设纳入规划监管，行政管理趋向规范有序。但是，原告房屋早于2008年前完工且利用多年，吉阳城管对房屋建设的许可审查既缺乏现实意义，又逾越法定职权。
“法不溯及既往”的法治原则在吉阳区人民政府实施海罗棚改过程或吉阳城管局履责查处违法建筑之时或全局检讨海罗村区域房屋存在的合法性应得到适用。原告房屋的存在与政府监管信用相关，体现人们的信赖利益，这一类与政府监管效能直接相关的信赖利益应得到谨慎的评估，禁止适用当前法律去处罚旧时行为，既于法有据，亦充分体现政权持续的合法性、信用性，维护社会安定。时代变迁，或许促使城乡规划迥异于旧时，现存房屋建筑已不符合崭新城乡规划，但城乡规划体现的是公益目的，规划局可依法进行许可审查，政府可基于公共利益的考虑依法征收房屋，然后再实施崭新的城乡规划、实施经许可的建设活动。
惟在土地规划及征收过程中，法无禁止即自由及法不溯及以往之原则成为政府奉守的行政管理取向，依法确认房屋建设的具体时间，确认当事人的权利及财产利益，依法作出适当补偿，才能符合事件的客观事实、监管实况、法律状态，实现规划合法、监管信用、权利保障、补偿相适的合理状态，也最终体现出社会主义政权的先进性、优越性。
四、据《城乡规划法》第十一条之规定，三亚市规划局作为三亚市城乡规划主管部门负责全市的城乡规划组织编制。三亚市行政执法职能的相对集中，只是集中行政处罚权、行政强制权和行政监督检查权，对于城乡规划而言，组织编制权和城乡规划实施权始终归属三亚市规划局。
《城乡规划法》第九条：任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。因此，被告的答复函推辞原告请求，违背自身法定职责的履行。三亚市城乡规划之适用涉及公民具体的房屋建设时，即由抽象行政行为转变为具体行政行为，原告就从抽象行政相对人转变为具体行政相对人，而具体行政行为与行政相对人具有法律上、行政管理上的利害关系，原告对此有权依法提起行政诉讼。
原告之诉讼，惟求作为公民的住宅权和财产权得到起码的尊重，惟求房屋建设的动机、行为及存在的善意得到司法确认， 惟求三亚市规划局对涉案海罗村详细性规划之适用作出公示性、法律性、客观性的解释。原告诉求应得到法律的庇护与支持！
此致
原告之代理人：陈太真律师13054462973，电邮[email protected]）