实践中，由于用人单位对于商业秘密的构成要件认识不清，盲目地认为只要与员工签订竞业限制条款，即可达到保护商业秘密的目的，从而导致不必要的损失及讼争。
本文以上海富日实业有限公司（下称富日公司）与黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司（下称萨菲亚公司）侵犯商业秘密纠纷【（2011）民申字第122号】一案，简析竞业限制构成商业秘密保护措施的条件。
一、案情简介
1. 1996年，黄子瑜与案外人共同出资设立富日公司，黄子瑜出资人民币40万元，持股40%，公司经营范围包括服装、针纺织品的加工制造、销售等。
2. 公司设立后，黄子瑜在公司担任监事、副总经理等职，参与公司的经营管理。富日公司章程第三十七条规定，董事、监事、总经理依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。富日公司与黄子瑜签订的劳动合同第十一条第一款约定：“乙方（指黄子瑜）在与甲方（指富日公司）解除本合同后，五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系。否则，乙方将接受甲方的索赔。”
3. 2002年4月30日，富日公司通过股东会决议，同意黄子瑜退出公司并辞去相关职务。
4. 2002年4月间，黄子瑜与案外人刘学宏共同投资组建了萨菲亚公司。该公司的经营范围包括纺织品、服装的制作、销售等。
5. 2000年年初左右，富日公司开始与案外人“森林株式会社”发生持续的交易。萨菲亚公司设立后，案外人“森林株式会社”基于对黄子瑜的信任，随即与之建立了业务关系。
6. 后富日公司提起诉讼，要求黄子瑜、萨菲亚公司停止侵权并连带赔偿富日公司经济损失230万元。
7. 一、二审均驳回富日公司全部诉讼请求。
二、再审判决
最高人民法院认为：
1. 根据反不正当竞争法第十条第三款规定，权利人采取保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”；人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
因此，符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。
本案中，富日公司提供的劳动合同第十一条第一款没有明确富日公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄子瑜应当承担的保密义务，而仅限制黄子瑜在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。
2. 竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。
法定的竞业限制主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制，属于在职竞业限制。
约定的竞业限制，一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的竞业限制，既包括离职竞业限制，也包括在职竞业限制。在实践中，用人单位与劳动者就竞业限制作出约定的情况早已存在。一些地方性法规和部门规范性文件对竞业限制作出了规定。
自2008年1月1日起施行的劳动合同法对约定竞业限制作出明确规定，该法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
上述规定是在自1995年1月1日起施行的劳动法第二十二条关于劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项的规定的基础上发展而来的，是在总结经验的基础上对实践中相关做法的肯定。
3. 我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。
但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。
综上，劳动合同第十一条第一款不属于富日公司为保护其商业秘密所采取的保密措施，富日公司相关申请再审理由不能成立。
三、简要分析
1. 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，采取保密措施，是商业秘密的必备构成要件。
2. 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条明确认定商业秘密构成要件中保密措施的认定标准，并采取列举方式，明确单位采取的哪些措施属于保密措施，包括： 限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；确保信息秘密的其他合理措施。
3. 单位应清楚地认识到，违反竞业限制义务并不必然违反保密义务，反之，员工解除竞业限制重新择业，也不影响其继续承担商业秘密的保密义务。单位依据劳动合同法第二十三条第二款的规定，通过与负有保密义务的员工约定竞业限制，防止员工从事竞争业务，在一定程度上防止员工泄露商业秘密。但该竞业限制约定，并不完全等同于单位采取了保密措施。
4. 实务中，单位与员工约定竞业限制条款时，如想同时要求员工保守本单位商业秘密，应当在条款中明确约定员工的保密义务，并明确商业秘密的具体范围。当然，最为稳妥可行的，还是按照劳动合同法的规定，与员工签订保密协议。