司法实践中，实际出资人因种种原因，往往会通过亲属、朋友，甚至是公司员工代持公司股权。基于信任和法律观念淡漠，有些实际出资人与名义股东之间关于股权代持，仅仅是口头约定，这对实际控制人而言，蕴含着巨大的法律风险。本文以最高人民法院（2014）民二终字第21号判决，简述股权代持过程未签订书面代持协议的风险。
一、案件
原告王云与被告青海珠峰虫草药业有限公司（以下简称珠峰公司）、王辉、西宁海科创业投资管理有限公司（以下简称海科公司）、第三人沈南英股东资格确认纠纷案【案号：（2014）民二终字第21号】
二、一审判决
一审判决认为：
1.王云主张其为珠峰公司实际出资人，及其与王辉、海科公司等名义股东之间的公司股东权属纠纷，属于公司内部股东资格确认纠纷，并不涉及公司外部善意第三人利益，应遵循实质要件优于形式要件的原则，以实际出资为权利归属的判断标准，而不能仅仅以工商登记、公司章程、股东名册等外部形式要件内容否定实际出资人的权益。
2.现实中，隐名投资协议形式多样，既有书面的，也有口头或事实的，本案中王云与王辉及海科公司之间虽没有隐名投资或代持股的书面协议，王辉与海科公司亦否认”代持股合意”。
但王云、王辉其他家庭成员即父母、姐姐均出庭证明珠峰公司是由王云起意筹资成立，家庭会议就王云出资、王辉代为持股等事宜进行过商议和决定。
时任珠峰公司总经理的逯益民也出庭证明，其系受王云邀请和聘任出任珠峰公司总经理职务，并作证证明王云在珠峰公司设立和建设过程中，投入了大量资金，付诸精力和行动对公司进行实际管理。
3.按照社会日常生活常理和人情世俗思维判断，上述家庭其他成员与王辉和王云之间血缘关系同等，不存在单方的利益关系，逯益民作为珠峰公司高管人员，对其担任珠峰公司总经理时公司相关情况的介绍具有客观性，珠峰公司、王辉也不能提供反驳证据证实证人证言的内容存在虚假性，上述证人证言的证明力应当得到部分的采信和确认。
4.从公司设立的背景和原始股东组成来看，珠峰公司是基于王云受让获得虫草真菌发酵专利的技术为基础而成立，公司设立之初形成的公司章程、股东名册以及公司登记资料亦能证明，王云系珠峰公司的原始股东之一。珠峰公司股东之一的沈南英也认可王云系珠峰公司实际股东。
5.王云与王辉及海科公司之间虽然没有签订书面代持股协议，考虑作为兄弟两人的特殊关系，且王云、王辉父母和姐姐均出庭证明以及沈南英也证明王云的实际出资人身份，因此，从王云开始创立公司，参与公司基本建设和运营管理，与证人证言等证据形成印证，王云作为珠峰公司实际股东的事实应予确认。
三、二审判决
二审判决认为：
1.珠峰公司在成立之初，王云作为原始股东之一享有珠峰公司40%的股权，其后经历2005年增资和2008年股权转让，王云所持珠峰公司股份全部转让给了王辉，截至本案一审诉讼前，王云在珠峰公司不持有任何股份，其已不是珠峰公司股东名册上记载的股东。
根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款的规定，王云无权直接向珠峰公司主张股东权利。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十五条的规定，王云如要取得珠峰公司股东身份，应建立在其与王辉及海科公司之间存在合法有效的代持股协议，且王云向珠峰公司实际出资，并经公司其他股东过半数同意其显名为公司股东的基础上。
2.王云以珠峰公司注册资本均由其提供，并实际参与了珠峰公司经营管理拥有重大事项决策权，王辉只是代为持有股份为由，主张登记在王辉和海科公司名下的珠峰公司相应股权应由其享有，但王云并未提供其与王辉及海科公司之间存在书面代持股合意的证据，王辉与海科公司亦否认存在代持股合意。
3.虽然原审中王云与王辉的父母、姐姐均出庭证明珠峰公司是由王云起意筹资建立，并在珠峰公司成立初期由家庭会议就王云出资、王辉代王云持股45%的事宜进行了商定，其后至2008年王云将自己持有的珠峰公司股份全部转让给王辉，实际是由王辉代持股的意思，也经家庭会议商定，但家庭会议未就有关王云与王辉之间存在代持股合意的问题达成任何书面记载。
并且，上述家庭成员证人证言并未明确珠峰公司2012年4月增资至5000万元的过程中，由王云实际出资，王辉代其持有相应股份的行为，经过了家庭会议讨论决定。另外，家庭成员对于海科公司成为珠峰公司股东并持有股份的事宜均不知情。
4.由于在珠峰公司2012年4月增资至5000万元过程中，并无证据证明王云与王辉及海科公司之间达成了合法有效的代持股合意，王云委托王健和美信公司转款系用于此次增资的意图亦不明确，因此即便增资资金来源于王云，亦不能就此认定王云对记载于王辉及海科公司名下珠峰公司股权享有股东权益，故王云要求确认王辉及海科公司在珠峰公司的相应股权由其享有的诉讼请求，因证据不足。判决撤销一审判决，驳回王云的诉讼请求。
四、分析
公司法司法解释（三）第二十五条第二款规定：前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。但根据上述案例二审判决结果可知，实际出资人与名义股东就股权归属发生争议的，实际出资人不仅需要证明已实际出资到位，还需证明与名义股东之间存在股权代持合意。
根据上述案例的判决结果，本文提出如下建议：
1.股权代持过程中，出资人与名义股东之间一定要签署权利义务关系明确的《股权代持协议》，否则实际出资人可能会失去股权。
2.任何重大事项的会议和决议均应以文字形式记录并由相关人员签字，如有可能，最好能够委托律师参与会议，以确保会议的程序和内容合法、合规。