作者｜五花马
近日，河北省高级人民法院发布《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号），其中第37条规定：“建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。”
这与之前的一些理解，以及与其他地方法院的司法规范性文件的规定有异。所以，有必要聊几句。
一、法律规定
（一）工程价款优先受偿权
1．《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
2．《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第五条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
（二）债权转让
1．《合同法》七十九条：“ 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”
2．《合同法》第八十一条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。
二、实务中的不同观点
（一）一并转让
1．最高人民法院（2007）民一终字第10号民事判决载明：
『建设工程款具有优先受偿性质，建发公司基于受让债权取得此项权利。鉴于该项建设工程目前尚未全部竣工，《施工合同》因西岳山庄拖欠工程款等原因而迟延履行，建发公司优先受偿权的行使期限应从2005年10月10日解除合同时起算。此前建发公司已提起诉讼，故不应认定其优先受偿权的行使期限已超过6个月。对于西岳山庄关于建发公司已超过行使优先受偿权期限的主张，本院不予支持。
综上，三公司向建发公司转让债权合法有效，建发公司具有诉讼主体资格。西岳山庄与三公司在履行《施工合同》过程中均有违约行为，对工程延期完工均有责任。但由于西岳山庄违约在先，并长期拖欠工程款，也不存在额外支出，故对西岳山庄的反诉请求，一审法院不予支持是正确的。鉴于《施工合同》确已无法履行，三公司依约有权解除合同。合同解除后，未履行的部分不再履行。由于《施工合同》约定的工程保质期已过，质保金不再从工程款中扣除。建发公司基于债权受让，在合同解除前已提起诉讼，对涉案工程享有优先受偿权。』
2．广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发（2011）37号）第十五条：“承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力”。
3．《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第五条：“江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度。”
（二）不能一并转让
1．深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年）第三十一条：“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。”
2．辽宁省大连市中级人民法院(2015)大民三终字第642号民事判决载明：
『本案是施工人曲某某将对被告享有的到期工程款这一债权转让给原告，涉及到工程的地基基础工程和主体结构质量的责任承担并未转让，故涉案债权转让关系合法有效。原告受让债权后，有权向被告追偿，依据合同法的相关规定，被告对原告享有抗辩权。涉案施工合同中关于付款方式中有易货约定，因本案原、被告无法就易货问题达成一致，原告请求被告给付工程款，本院应予支持。工程款优先受偿权，只有实际施工人享有，原告是受让施工人的债权，故不享有工程款优先受偿权，原告此主张本院不予支持。』
三、对于“人身依附性”的困惑
回到《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第33条：建设工程施工合同无效、但建设工程质量合格，承包人主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持；分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第34条：承包人享有的优先受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所产生的损失。利息属于工程价款的法定擎息，承包人主张未付工程价款利息属于工程价款属于优先受偿权范围的，应予支持。土地使用权不属于优先受偿权的客体，承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权的价值享有优先受偿权的，不予支持。
第37条：建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。
同时，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定，可以明确的是，工程价款优先受偿权是一种担保物权，承包人是权利主体，优先受偿范围是承包人为工程施工所发生的费用，不包括违约损失。
根据《合同法》第七十九条债权转让的规定，除非在施工合同中明确约定工程款不得转让之外，从施工合同性质、法律规定方面，皆不存在不得转让的情形。即，工程价款债权转让合法有效。
按照《合同法》第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
所以，工程款优先受偿权的“人身依附性”究竟体现哪儿呢？有人说体现在为了保护实际施工人利益，尤其是为了农民工工资，以及承包人的下游供应商的利益等“承包人背后的人”。
可是，《合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等现行法并没有规定或解读认为，工程款优先受偿权主要是为了保障承包人背后的各路人马，从而具有特定人身属性。
另需关注的一个立法倾向是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第二十五条规定：『优先受偿权的权利主体』合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。『注：最高人民法院2018年度司法解释立项计划将《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》明确列入第一类，并要求在2018年底前完成。』，可见，对于工程款优先受偿权权利主体是承包人的认定，在立法倾向中与现行标准相比较，亦无变化。
所以，仅以承包人背后的人的利益保障之考虑，冠之以“人身依附性”，不可谓不牵强。既欠缺法律规定，亦不合法理。尽管，这可能确是现阶段仅凭立法技术与司法智慧难以回避的现实国情。
窃以为，既然工程款优先受偿权是一种担保物权，就应该适用担保法的规定，主债权转让，担保权利又有什么理由不转让呢？
建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款这一债权本身的优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。