建设工程法律事务与技巧,听课笔记

一、建设工程vs建设工程

《建筑法》第二条第二款,本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

《建设工程质量管理条例》第二条第二款,本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

范围:建设工程>建筑工程

2000年第3号令,建设工程的范围,主要规定在此。(待修改)

商品房:司法走在了立法的前面,商品房在法律层面还属于强制招投标的范围,但是法律实践中,超前不把商品房作为强制招投标范围。

二、中标通知书的性质问题

招投标程序:

1、发包人发招标文件(特定、不特定)

2、开标评标

3、中标通知书(承诺)承诺到达合同成立,中标通知书成立的是预约合同(法律依据:《合同法》32条,270条)。2012年司法解释,在预约合同中体现在未来签订本约的意思。如若不签本约,根据《合同法》4条,意思自治原则。不可以主张继续履行本约,但是可以考虑合同约定工期的长短。预约合同补偿的中标人的机会利益损失,上限以本月合同可得利益为限。

4、30天内签订。

三、合同效力问题

有效合同和无效合同争点是违约责任的认定问题。

(一)、合同无效的情形

法院首先要审查合同的效力,最高院《工程司解》第一条关于合同效力的规定:1.资质,2.招投标。广东有例外:如果有资质虽然没招标但是已经履行了可以认定有效。

(二)、资质管理与效力性强制性规定

资质管理,行政管理的手段,就是把工程和人员先定性,高资质的不能干低资质的。1.保障质量2,维护秩序。认为资质管理是保障工程质量的最主要的手段,涉及到社会公共利益,效力性强制规定。

(三)、资质管理与工程质量安全

现在工程质量验收,一般是建设单位自己来做,四方签章,验收合同,把结果把结果报政府备案即可。工程质量政府不管,也没有第三方管,实际上只有一家在管,监理部门(吃里扒外)

四、价款结算问题

前提:工程质量验收合格。

三个特殊的结算问题

1.黑白合同的结算。

建设行政主管部门备案的(白合同),私下合同(黑合同)。

浙江高院:价格,工期,质量。

最高院:计价方式、计价标准、工程量

按白合同执行(虽然黑合同意思更真实)

四个方面入手:工期、质量、规划变更、价格

例外:违法招投标,按真实履行的结算(不按黑白合同)

如果拿了黑合同备案,区分是否招投标:必须招标的项目,按照白合同计算;不用招投标的,按照黑合同结算。不同法院的规定不同。

2.违法建筑的结算

三无:土地、规划、施工许可证。

区别对待,没有土地证的各地规定不同。

没有规划许可证的,一致认为无效。

施工许可证,不作为认定施工合同的效力,施工许可证在后。

违法建筑的案子,如果代理承包人案子很好打,风险比列可以很高。

如果代理发包人,则比较麻烦。违法建筑应该拆除,甚至不应该修。

3.发包人受到结算报告预期不答复

05年1月1日《工程司解》20条,按照送审价结算。

专业条款中进行约定,通用条款,28天内视为认可,在实务中比较麻烦,结算报告的效力。审计报告是个重点问题。

五、质量问题

(一)、竣工验收产生质量责任性质的划分效力

验收时四方主体区验收,签章,备案。

政府不管的原因,99年,重庆,步行桥,死了40人,最后判了很多人。

以前是核验制,后来是备案制。

质量鉴定三个步骤:质量鉴定、维修方案、维修报价。全国没有一家全部有这三个资质的,三个鉴定做下来,两年也就过去了。

最低质保期xx,可以约定比这个长的质保期。

(二)、发包人与承包人的质量责任区分

平行发包,发包人直接发包的由发包人承担。因为讨论的是施工合同。

一旦产生责任都是需要鉴定的。

六、工期问题

工期这块,没有抗辩这一说。

首先确定:实际开工日期、实际竣工日期,看施工中承包人有没有提工期顺延问题。再对照合同,看责任。

发包人未按合同约定时间提供开工条件等。

承包人自己的人员设备未到场,未取得资质。

外部原因恶劣天气、流行疾病等不可抗力。

周边群众干扰等等。

非承包人原因工期顺延,承包人可以提工期索赔。

工期索赔的案例中,糊涂判的很多。索赔工期,只能是关键线路。或者非关键线路延长到为关键线路了。

发包人任意压缩工期的效力问题:各个地方的工期规定不同,但是这会带来安全隐患,危害社会安全,公共利益。发包人任意压缩工期应当提供专家意见。工期对应的是钱,低于成本价的合同无效。

七、实际施工人问题

这是当时配合政策出来的,问题很大,缺乏法理依据。只有在《工程司解》26条中有。可以告签合同的相对人,也可以告发包人。法学家提出一个观点:无效合同弱化理论。

(一)、突破合同相对性

相对性的三个例外:1.买卖不破租赁(涉及第三人)2.代理合同3.保险合同受益人

(二)、增加案件审理的难度(程序时、实体上)

约定仲裁可以规避专属管辖。但是仲裁管辖权基于合同约定方当事人,不好追加。太乱了,有仲有诉的,最后必须都诉讼,乱套了。而且仲裁不一定按法律裁,撤销仲裁去仲裁地的本地中院(程序违法、法律违法)。但是做建工案件,仲裁会越来越多,涉及到违法犯罪,规避管辖。

(三)、农民工弱势地位的变化

你可能感兴趣的:(建设工程法律事务与技巧,听课笔记)