少年司法二元化有罚有护

对包括未成年犯罪人在内的犯罪人实现轻缓化刑罚，常常说起来容易而做起来却异常艰难。如同所有犯罪发生时所要面对的角逐一样，未成年人犯罪案件一旦发生，社会与刑事司法都面临着双重危境:一是是否可以将犯罪人绳之以法，及时还被害人及其家属一个公道;二是对涉罪未成年人的处理，是否应以“儿童最佳利益原则”为重而给予其改过自新的机会。当上述两者都可合乎比例般予以善解时，相关利益方莫不皆大欢喜。然而，现实与梦想或理想间总会出现不如人意的地方，尤其是当未成年人涉嫌暴力犯罪或惯犯时更是如此。

从国际视野来看，少年法院向少年及家事法院转轨或是大势所趋，相关诉讼程序可能会进一步融合刑事与民事双轨制。在大多数国家和地区，对未成年人轻微犯罪及违法行为，少年法院适用的往往不是刑事程序而是“准民事程序”，证据标准大多为民事“多数优势证据”标准(剥夺人身自由的案件则往往考虑适用“超越合理怀疑”标准)。目前，我们在学习、吸收与借鉴西方少年司法制度时可能有些水土不服，对原本非刑事化内核的少年司法，通过修改后刑事诉讼法增设未成年人刑事特别程序反倒强化了其刑事特征;对原需要打击的严重犯罪，则采取“教育感化为主，惩罚为辅”这一由“国家亲权”而来的处分原则，又有轻缓化趋向。窘境之下，左支右绌:一方面是被害人与社会对轻缓处分未成年犯罪人不一定会买账，社会帮教实际效果堪忧;而另一方面，未成年人顺利回归有时不尽如意，再犯率亦高居不下。

将未成年人犯罪几无偏差性地放置于其中，其实从逻辑起点上便给这些涉罪少年打上了“刑事司法”的烙印。刑事司法价值多元化纵然兼具打击、惩罚、隔离、矫正、感化等多重涵义。不过，打击与惩罚犯罪仍是重中之重，与此形成鲜明对比的是，作为目前“刑事司法”有机组成的子系统之一——“未成年人刑事司法”则对未成年犯罪人网开一面，不刻意强调归责性而注重从轻或减轻处罚，以彰显“教育感化为主”的未成年人刑事政策，继而凸显对“儿童最佳利益原则”的恪守与尊重。

事实上，我们常不无尴尬和遗憾地发现这样一个不争的事实:尽管“教育感化为主、惩罚为辅”的刑事政策已在刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法及相关司法解释及行政法规中再三强调，但许多地方对未成年人的批捕率和起诉率相比成年人差异性并不显著。不仅如此，对未成年犯罪人无论罪行轻重与否一律从轻或减轻的刑事政策是否吻合实事求是的原则，亦需要打上一个不小的问号。

相比成年人犯罪案件，绝大多数未成年人犯罪案件因事实基本清楚、证据基本确凿在司法技术层面操作起来难度不是特别大。然而，正是因为未成年犯罪人的“未成年人性”使得我们在实际处理时不由自主促“犯罪性”，而后者是以归责性为依托的。这实际上是有意或无意以牺牲被害人合法与合理诉求以及防卫社会为代价的。

借鉴与吸收民法之“亲权”及由此衍生之“国家亲权”法则，少年司法得以诞生并据此运作。该法则赋予了少年法院介入和干涉指导与保护未成年人的权威，国家由此以“代理父母”之角色依“儿童最佳利益”原则便宜行事。更重要的是，正是在民法慈母般的眼神中，“教育感化为主，惩罚为辅”政策便由那些化身为未成年人的代理父母实现之，水到渠成，凸显了接地气的理论基石。

近些年来，欧美刑罚思想有渐趋保守之势，未成年人犯罪及防治政策亦随之紧缩。对未成年人照护的力度、广度与深度，包括隐私权合理期待均有一定程度的反思与调整，以免矫枉过正。作为少年司法与儿童福利理论根基的“国家亲权”法则亦由此受到一定冲击，而主张从社会防卫及被害人权利保障的角度加强对问题少年以归责性为导向处分政策的声音日甚一日。如2009年修订的《全美检察准则》第4-11.1条建议，“尽管确保社区及被害人之安全及福利为检察官主要关注点，但检察官在不与前者过度妥协前提下亦应尽可能考量未成年人之特殊利益及需求”。对此，该准则继而解释道，“在少年司法系统中，检察官应在与其全面且善意代表州利益之职责不相冲突的范围内，对未成年人的利益及需求给予进一步特殊关注。这要求该特别关注反映这样哲理:通过对未成年人的劝诫、赔偿或更广泛的改造努力和制裁阻止其进一步实施犯罪活动，从而提高社区安全和福祉”。

在强调归责性为导向之刑事司法羽翼下提倡对未成年犯罪人的轻缓化处理，更须直面来自被害人及社区对司法透明度及公正性的质疑。与此同时，众多诸如逃学旷课、离家出走、夜不归宿、喝酒吸毒、寻衅滋事等未成年人不法及轻微犯罪却时常游离于少年司法之外，而这作为“身份过错”一直为各法域少年司法处分之重点。对于许许多多不幸遭遇家庭虐待、遗弃和照管不良的未成年人而言，基于儿童福利考量，少年司法亦宜扩展管辖权并将其作为家事审判对象之一。

在总结前30年少年司法有益尝试与经验基础上，时下实有参酌国外少年司法与儿童福利百年发展历程正反经验之必要，结合“儿童最佳利益”与“社会最佳利益”并重原则，审慎构架基于“国家亲权”及“儿童最佳利益”原则而来的专司未成年人轻微违法犯罪(含治安管理处罚法及预防未成年人犯罪法相关规定的不法行为)及遭遇家庭虐待、遗弃及照管不良之儿童的准民事之“未成年人司法”，逐步与国际接轨。同时，依归责性原则与“社会最佳利益”原则重构“未成年人刑事司法”，专司未成年人较严重犯罪，切实保护被害人合法利益与防卫社会之需。

二元化下的准民事“未成年人司法”与“未成年人刑事司法”互联互通，有罚有护，各司其职，共同构成了宏观上的少年司法。