这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代。我们面前无所不有，我们面前一无所有。
————查尔斯·狄更斯
十年前，上演王者归来的乔布斯发布了第一代iphone手机。随后，全世界经历了新一轮的互联网革命。智能大屏的出现，3G、4G技术的普及和宽带网速的不断提升使得在线视频平台获得了空前的发展，商业价值突显。现有在线视频平台的变现方式主要有两种，一种是广告收益，一种是会员付费收益。在视频平台发展早期，广告收益一般都会远远超过会员付费收益。但随着近年来用户付费观念的养成，有一些平台已经能做到会员付费收益与广告收益达到1比1甚至更多的情况。但无论如何，这两种收益都在逐年上升。
一、去广告、看会员软件的抗辩
在互联网广告中，一般有三类，一类是网页广告，一类是弹窗广告，还有一类则是视频贴片广告。前两种广告的争议较多，涉及广告的合法性问题，所以对屏蔽前两种广告的行为暂时不予讨论。在本文中，我们探讨的是屏蔽视频贴片广告以及破解视频平台的技术措施从而直接观看会员节目情况的规制问题。这些去广告、看会员软件往往是免费的，所以只要一投放到市场使用户可以获取，便会得到较大的下载使用量。
在司法实践中，我们一般把屏蔽视频贴片广告或者破解视频平台的技术措施从而直接观看会员节目的行为归为不正当竞争行为，以不正当竞争侵权为由起诉软件开发者，追究责任。而对于不正当竞争侵权之诉，软件的开发者往往会以非公益必要不干扰原则或者技术中立原则作为抗辩理由。
1、非公益必要不干扰原则抗辩分析
2013年，在“百度诉360不正当竞争纠纷案”二审判决中，北京高院提出了“非公益必要不干扰原则”。所谓的非公益必要不干扰原则就是指：
“确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择，以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。”
在本案中，360卫士被诉的插标行为和修改搜索框提示词的行为干扰了百度搜索的正常运行，而且奇虎公司并未证明上述行为确系保护网络用户的安全所必需，因此二审法院认为上述行为构成不正当竞争。
按照这一原则，在去广告、看会员软件侵权案件中，被告往往会提出原告提供的广告违反了广告法等法律的相关规定（如未添加关闭广告标志），具有违法性，损害了公众的利益，因此其提供的去广告软件只是出于保护社会公益需要，不构成不正当竞争侵权。
这一抗辩较难成立，一是缺乏法条基础，根据《互联网广告管理暂行办法》第八条，只有在互联网页面以弹出等形式发布的广告，才应当添加关闭标志，很难找到具体法条指向视频贴片广告的违法性；二是这一原则本身就有值得商榷的地方，反不正当竞争法调整的是私人主体之间的法律关系，保护的是经营者或消费者的利益，不应该将“公益性”作为一种违法阻却事由。况且，去广告、看会员软件的出现也并非真正符合公众长远的利益。
2、技术中立原则抗辩分析
关于技术中立原则，大家应该都不陌生。技术中立原则为美国最高法院在1984年“环球电影制片公司诉索尼公司案”中所确立。该案中，索尼公司生产的录像机可以通过电视机录制正在播放的节目，因此环球电影制片公司认为索尼公司侵害了其复制权等权利。但最终法院判决索尼公司不承担侵权责任，根据该原则：
如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。
按照这一原则，被告一般会主张其并没有直接实施侵权行为，而只是开发出了一款带有屏蔽视频贴片广告或者破解观看会员节目功能的软件，而该软件的主要功能应该是去除网页中的虚假垃圾广告，屏蔽视频贴片广告或者看会员节目仅仅是其众多功能之一。他们可能会打比方，就像一个生产菜刀的厂家生产了菜刀，但是有人拿着这把菜刀去把人砍死了，砍人只是菜刀的功能之一，他的主要功能却是切菜。因此，我们不能追究菜刀生产厂家的侵权责任，也不能追究软件开发者的责任。
但其实根据技术中立原则，实践中被告很难免除自己的责任。因为大多数类似软件的主要或者唯一功能就是屏蔽视频贴片广告或者破解观看会员节目，并不满足技术中立原则“实质性非侵权用途”的内涵。而且计算机软件与其他实物硬件产品不同的是，他的功能是开发者人为编写代码生成的，可以随时更改调试，不像实物硬件产品一旦生产了就很难改变其已形成的功能，软件开发者如果不想软件用于侵权用途，改动一下代码即可。根据过错推定责任原则，我们也可以推定其具有侵权故意而要求其承担侵权责任。
二、去广告、看会员软件的侵权构成
不正当竞争行为作为侵权行为的一种，侵害的是经营主体之间公平竞争的权利。因此，在认定是否构成不正当竞争侵权时，除了满足一般的侵权构成要件，还需要存在竞争关系这个前提。
1、竞争关系的认定
构成不正当竞争的前提首先是确定各主体之间存在着竞争关系。即该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性（即是否具有损人的可能性）；以及该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益（即是否具有利己的可能性）。在该类案件中，软件开发者与视频平台虽然不处于同一行业，但软件开发者的行为可以影响到视频平台的经济利益，且其自身可以通过这种模式增加软件下载量与访问量来获取经济利益。因此，可以认定他们之间存在竞争关系。
2、帮助侵权的认定分析
虽然无论是直接侵权还是帮助侵权都不影响软件开发者责任的承担，但这其实是一个非常值得讨论的问题。在北京爱奇艺科技有限公司诉上海大摩网络科技有限公司不正当竞争纠纷案中，一审和二审法院均认定：
涉案软件“看视频不等待”功能，确需爱奇艺公司用户下载安装并运行才能实现，但由于大摩公司系不当利用用户消费心理，通过对“看视频不等待”功能的宣传，唆使、帮助爱奇艺公司用户违背与爱奇艺公司达成的观看一定时长的广告即可免费观看视频的约定，为自己谋取商业机会从而取得竞争优势。”因此，可以认定大摩公司引诱、帮助用户实施侵权行为。
在本案中，一审和二审法院均认定软件开发者引诱、帮助用户实施侵权行为，构成帮助侵权。但在其他类似软件的判决中，法院却绕过了是直接侵权还是间接侵权的认定，直接判决软件开发者承担侵权责任。
3、直接侵权的认定分析
本人认为，相较于帮助侵权的认定，软件开发者以直接侵权来规制更加符合反不正当竞争法立法的目的。我们在分析直接侵权还是帮助侵权时，应该要考虑违法行为所侵害的客体，也即法律所保护的法益。根据《反不正当竞争法》第一条，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”反不正当竞争法所保护的法益应该是经营者的利益和消费者的利益。在去广告、看会员案件中，违法行为直接损害的是经营者的利益。
类似于北京知产法院在审理侵害作品信息网络传播权案件时提出的“服务器标准”，“提供侵权作品行为指向的是最初将作品置于网络中的行为，即将作品上传至服务器的行为，而非提供信息存储空间、链接以及接入设备等行为。” 在分析侵权构成要件时，我们应该把软件开发者的违法行为理解为“软件开发者开发并上架传播了具有去广告或破解观看会员节目功能的软件”，软件开发者将侵权软件上传至网站或者软件商店使公众可以下载使用即可认定为开发者实施了提供行为，而这一提供行为是直接导致了损害事实的发生。
按照侵权构成要件分析：（1）软件开发者开发并上架传播了具有去广告或破解观看会员节目功能的软件；（2）可以根据软件功能的介绍等角度判断其具有过错，如下图，就是一款去广告、看会员软件在其官网对其功能的介绍：
从上图可以看出，该开发者在介绍该软件时，主要的卖点在于“免费看各大网站VIP电影”、“免费跳视频”，而这些都是没有经过各大视频平台授权合作的。因此，完全可以推定软件开发者具有主观过错；（3）关于损害事实，在该类型案件中可得利益损失是买会员的人少了，会员收益减少；预期利益损失是看广告的人少了，广告商投放广告时愿意支付的广告费也会相应减少；（4）这里的因果关系应该是：因为软件开发者开发提供软件的行为，使用去广告、看会员功能的用户多了，所以视频网站的会员收益和广告收益相应减少。
此外，以直接侵权来规制的话，似乎更符合利益平衡原则，否则开发者在承担了侵权赔偿责任之后，是否有权向每一个使用过该软件的用户进行追偿呢？
4、影视作品权利人是否可以主张不正当竞争责任？
虽然说影视作品权利人作为市场经营主体，去广告、看会员软件的出现会导致视频网站中特别是热播影视作品带来的广告和会员收益减少，间接导致作品价值降低，但是这一损失是否属于我国法律保护的预期利益损失，还有其中的因果关系认定是否成立还有待商榷，所以司法实践中影视作品权利人一般很难通过不正当竞争途径来追究去广告、看会员软件开发者的责任。
三、总结
这是一个最好的时代，技术的进步极大丰富了我们的物质和精神生活；这也是一个混乱的时代，虽然法律为我们提供了规制去广告、看会员软件的途径，但是我们依旧可以看到市场上这些软件屡禁不绝。而这些软件看似符合用户的利益，却在无形之中扰乱了市场秩序。毕竟，皮之不存，毛将焉附？