用人单位不签订劳动合同 员工维权何去何从？

前不久，作为签约法援律师，我在上海市徐汇区总工会职工法律援助中心值班一天，为公众提供免费法律咨询服务。早上九点中心一开门就有人取号，前来咨询的人员络绎不绝，除了中午休息两个小时，几乎没有间断。一天下来口干舌燥，总共接待了近二十位前来咨询的人士，其中有公司职员、外来务工人员、农民工等。涉及问题五花八门包括工伤赔偿、社保缴纳、用人单位违规解约等等。总体来说，他们的劳动权益或多或少都遭受了用人单位的侵害，接下来如何维权一脸茫然，不知所措。

通常情况下在发生劳动纠纷时，基本解决途径无外乎调解、仲裁以及诉讼等方式。但是，实际当中权益受损的劳动者往往处于弱势地位，尤其是一些外来务工人员，农民工等，缺乏自我保护意识，被侵权容易，维权难。

接待咨询过程中，遇到一个比较普遍现象就是用人单位不与员工签订劳动合同，即使签订了合同巧借各种理由拒绝提供合同本文给员工留存。其中一个比较典型的案例：一个四十多岁左右的中年男子，从事木匠工作，右手食指和中指被在工作中被意外割伤，老板只答应赔偿3000块钱，已经休息了快一个月，因为手指受伤无法工作，老板以此为由没有给他当月薪水。他觉得自己应该属于工伤，想申请工伤认定。经询问，发现他的劳动合同被公司扣留，每月工资都是通过现金形式发放，无银行流水，公司也未给其缴纳社保。这些情况都为他维权增添了不少困难。

首先，由于单位未缴纳社保，根据法律规定工伤赔偿应当由单位承担，但是前提必须先做工伤认定，然后等病情稳定以后，再到当地的劳动能力鉴定委员会做伤残鉴定，只有鉴定为伤残等级，才可以要求用人单位按照伤残等级进行一定的赔偿。具体程序：工伤认定——劳动能力鉴定或鉴定职业病——确定赔偿数额——执行。

根据《工伤保险条例》规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

其次，根据我国《工伤保险条例》规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：

(一)工伤认定申请表;

(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;

(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

由于目前劳动者手上没有劳动合同，这就需要搜集其他证据来证明他和单位之间存在劳动关系。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

尽管法律上给出了相应参考凭证用以辅助证明劳动关系的存在，但是很多时候个别用人单位为了逃避责任会想尽各种办法不给员工留下任何证据。除了不签订书面劳动合同外，工资通过现金形式发放、不予缴纳社保、没有工资单、不实行上下班打卡等，再加上一些劳动者的维权意识薄弱，可能没有留存任何有利凭证。

面对这样的困境，个人建议，如果尚未离职，可以继续留下来工作，伺机搜集和“创造”证据，比如可以采用拍照或录音的方式取证，记录下劳动者与用人单位法定代表人或主要负责人协商谈判双方劳动关系事宜的录音。此外网络聊天或转账记录也都可以作为证据使用。如果劳动者穷尽一切办法都无法搜集到上述任何证据，可以尝试向当地劳动监察部门投诉，让其出面协助搜集相关证据，或者直接向所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系。

由此观之，出现用人单位未签劳动合同或者拒不向劳动者提供合同文本的情况，劳动者要想证明存在劳动关系是比较麻烦的。所以，在入职的时候劳动者应要求与用人单位及时签署劳动合同，如果单位拒绝签署合同或者签完合同扣留合同文本，劳动者应当及时搜集能够证明劳动关系的证据，避免以后出现纠纷，造成取证难的局面。

根据《劳动合同法》规定，自用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，如果用人单位拒签劳动合同，劳动者可以提起劳动仲裁要求单位支付双倍工资。

此外，按照法律规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。所以公司无权克扣工资不予发放。用人单位未为其缴纳社保，劳动者还可以以此为由提出辞职，单位应当赔偿其经济补偿金并且仍应为该员工补缴社会保险。