大法官与法学家的“法律现实主义”

法律形式主义与法律现实主义是两条不同的法律分析与适用的路径，在笔者粗浅的理解中，法律形式主义更注重规范的客观性、中立性和稳定性，更偏爱运用形式逻辑的方法去适用法律、解决问题；而法律现实主义更加关注经验事实，重视法律的规范和调节作用，适用法律时强调从具体的事实出发，权衡利弊。带着这样的理解，我拜读了霍姆斯的《法律的道路》和施密特所著《法律思维的三种类型》，在我看来，两位大家的著作均带有强烈的“法律现实主义”色彩，由于所处时代背景及立场的差异，二人观点也呈现诸多不同，下文将具体讨论作为美国大法官的霍姆斯和作为德国法学家施密特所主张的“法律现实主义”有何异同，并试图分析其背后的原因以及对法律人的启示。

内容梗概

在《法律的道路》中，霍姆斯提出应当把法律作为一项职业而非目的进行研究，法学研究的目标是为了预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的概率。为了能更好地开展法学研究，作者建议首先应当明确区分法律与道德，以避免造成思维上的混乱；其次，作者认为企图通过普遍公理和形式逻辑推演出现实生活中全部法律结论的是不切实际的，“法律的生命在于经验，而非逻辑”；关于法学研究方法的误区，作者提醒法律人应警惕“好古主义”的误区，在遵守传统规则的同时不能放弃对理性的追求；最后，霍姆斯表达出对法理学的高度重视，认为法理学将现存的教条体系进行最高程度的概括，让我们对法律规则产生体系性认识，从而尽可能地追求规则期待实现的目标。
施密特的论著则是从法学思维出发，针对“法源”问题的不同回答进行总结，认为当时法学思维类型主要有规范论、决断论与具体秩序论，三种思维类型分别在具体的历史社会条件下占据主流地位，直接影响着特定民族精神的表现和政治形态。作者在不同法学思维类型的比较中展开对三种思维的系统分析，他首先比较了规范论与具体的秩序论，指出纯粹的规范论并不能作为法的实质而单独存在，这点在制度形塑而成的生活领域中尤为突出，且具体处境与具体类型的“正常性”是规范效力的内在法学本质特征；接着，作者比较了规范论与决断论思维，指出决断论者认为法的效力有时来自于对规范的违反，而在历史中，决断的背后往往是权威，权威背后代表的是秩序，因此决定就变成了预设秩序的外延，并非纯粹的决断。对纯粹的规范论和纯粹决断论进行批判之后，作者一针见血地指出，十九世纪流行的法实证主义不过是决断论和规范论的结合，在解决“法的本质”问题上毫无原创性，且容易导致法律思维与法之外的所有本质内涵尖锐对立，毫无原创性。
对三种法学思维类型系统分析后，施密特将法律史整体发展历程进行总结，表示德国民族精神中存在着对具体秩序论的推崇，这种推崇因为十九世纪法实证主义的发展而逐渐倾颓，但伴随着二十世纪国家社会运动的浪潮而在法学界得以重建，这种具体思维以国家、运动与人民三序列为基础，蕴含着“领袖原则”，最终得出了法律人应服务于国家社会运动的结论，认为具体秩序性和形塑性思维适用于以国家、运动和人民为基础的全新共同体。

两种法律现实主义的异同

霍姆斯的经验主义观点和施密特的具体秩序性和形塑性思维在法律现实主义的路径上有异曲同工之妙，都强调从具体的事实和组织形式出发去分析法律，二者都强调了法官决定在创设规范和适用法律中的重要作用，都表达了对纯粹的形式逻辑的批判。但是，两人的“法律现实主义”在立场、方法、角度、结论等方面也存在着众多差异：

1. 立场的不同。霍姆斯作为法官，其“法律现实主义”更多关注法律适用的问题，为其他法官和律师提供了行动上的指导，因此他对于法学研究的定义是“预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的概率的研究”，在他看来法律义务和法律权利都只是一种关于法律后果的预测。而施密特是从法学家的角度考虑法学思维的问题，其所考虑的“法的本质”、“法的起源”等问题，更倾向于立法层面，从法律的创设上来塑造一个国家的法律政治制度。
2. 研究方法的不同。.霍姆斯强调法律人应“ 钻到法律主题本身的最底层。”，从具体事实出发，自下而上地对法官可能的决定进行预测；施密特采用的方法是形而上学的，从法学思维出发，对法学思维进行类型化的区分，进而对不同法学思维对政治和社会的影响进行探讨。
3. 观察角度的不同。霍姆斯提出“每个律师都必须知道一些经济学”，在适用法律时要重视对利益的衡量，显然霍姆斯更加关注法律与经济之间的关系；施密特探讨的问题主要是有关主权、国家、运动、人民等政治概念，施密特对于法律的论述显然是从政治出发。霍姆斯更加关注现实，而施密特注重对历史进程演变的全过程分析。
4. 论证的结论不同。关于法律与道德的关系，霍姆斯认为应严格区分法律与道德的标准，而施密特强调社会成员在具体秩序中依其身份负有义务，比如人民对领袖的服膺义务，这种具体秩序中附带的义务可以被看作一种道德要求。另外，施密特在其著作中提到美国判例法实践中将裁判基础之规范赋予约束力的做法更倾向于法律实证主义，而他本人对法律实证主义采取批判态度。霍姆斯的演讲中为施密特的批判提供了一个例子，霍氏认为征税与刑罚在结果上并没有什么不同，但这正是施密特批判规范论的重要立足点。

阅读感悟

霍氏与施密特法学观点上的异同与二人所处的社会时代背景密切相关，霍姆斯演讲时正身处十九世纪末的美国，当时的美国正处于资本主义的上升期，现实主义思想在社会中弥漫，为霍姆斯的法律经验主义提供了生存土壤，英美法系从具体到抽象的归纳式逻辑体系决定了霍姆斯自下而上的研究角度；而施密特的著作形成于二十世纪上半叶的大陆法系国家德国，彼时的德国正在经历社会的剧烈转型，一场国家社会运动正轰轰烈烈地开展，施密特的具体秩序论的法律思维正符合了德国社会转型的现实要求，大陆法系法律人演绎式的思维逻辑也决定了他的研究方法是一种全景式的描述推演。纵然有上述区别，二者均代表了十九世纪末二十世纪初法学理论界重大的理论转向——法律现实主义。
法律的中立性、客观性、稳固性似乎已经成为当今时代法律人所共同追求的价值目标，然而我们在盲目地追求由价值概念堆砌而成的法律规范性的同时，是否也应该关注到其背后的底层逻辑，毕竟各种类型的法学思维本无优劣之分，能否与其所处时代和社会背景相适应才是我们应当关注的重点，而什么可以作为检验法学思维（价值观）与社会现实是否符合的标准呢？在法律现实主义的宝库中我们可以找到众多不同的路径，而笔者认为对社会利益的协调，构建理想的法律制度，让法律更好地服务于现实，始终应该是法律人不变的追求。