168号指导性案例：不动产抵押未办理登记的，不影响抵押合同的效力，抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任

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中信银行东莞分行向华丰盛公司发放了7000万贷款。陈志华等与中信银行东莞分行签订了《最高额抵押合同》，为中信银行东莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期间对向华丰盛公司等产生的债权提供最高额抵押。

抵押物包括：陈志华位于东莞市中堂镇约5万平方米土地使用权（未取得不动产登记证书）及地上建筑物。

由于陈志华尚未取得案涉房屋所占土地的土地使用权证，案涉房屋因房地权属不一致，故未能办理抵押登记，最高额抵押权并未依法设立。因此，中信银行东莞分行不能主张行使抵押权。

华丰盛公司自2014年8月21日起未能按期付息。中信银行东莞分行提起本案诉讼。请求：华丰盛公司归还全部贷款本金7000万元并支付贷款利息等；陈志波等在抵押物价值范围内承担连带赔偿责任。

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本案经过东莞中院一审、广东高院二审，后由最高人民法院再审后认为：

1. 本案中，中信银行东莞分行分别与陈志华签订的《最高额抵押合同》，约定陈志华以其位于东莞市中堂镇东泊村的房屋为案涉债务提供担保。

该合同内容系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然前述抵押物未办理抵押登记，但该事实并不影响抵押合同的效力。

2. 根据《最高额抵押合同》的约定，陈志华等三人应确保案涉房产能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。

本案中，陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据前述约定赔偿由此给中信银行东莞分行造成的损失。

3. 东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。

中信银行东莞分行在2013年签订《最高额抵押合同》时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。

中信银行东莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。

相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈志华等三人来说，中信银行东莞分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。

中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。

同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。

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最高人民法院综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，酌情认定陈志华以抵押财产价值为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。

168号指导性案例对不动产物权变动的区分原则进行了精准的阐释，正确区分了抵押权等不动产物权变动的效力和法律行为的效力。

所谓区分原则是指：法律行为是否成立与生效，依照法律行为成立与生效的标准判定；物权变动是否发生，依照法律规定的基于法律行为的物权变动规则判定。因不符合物权变动规则而不能发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此而受到影响。