第五章 法律规范

目录

• 第一节 法律规则
  • 一、法律规范与法律规则的概念辨析
  • 二、法律规则的逻辑结构
    • （一）假定：
    • （二）行为模式：
    • （三）法律后果：
  • 三、法律规则与法律条文的关系 （想法与表达的区别）
  • 四、法律规则的分类
    • （一）授权性规则和义务性规则
    • （二）强行性规则和任意性规则
    • （三）确定性规则、委任性规则和准用性规则
• 第二节 法律原则
  • 一 、法律原则的含义
  • 二、法律原则的分类
    • （一）公理性原则和政策性原则
    • （二）基本原则和具体原则
    • （三）实体性原则和程序性原则
  • 三、 法律原则与法律规则的区别
    • （一）在性质上的不同
    • （二）在适用范围上的不同
    • （三）在初始性特征（the prima facie character）上的不同
    • （四）规则的冲突与原则的竞争的解决方式不同
  • 四、法律原则的功能
    • （一）指导功能
    • （二）评价功能
    • （三）裁判功能
  • 五、法律原则的适用条件和方式
    • （一）法律原则的适用条件
    • （二）法律原则的适用方式

第一节 法律规则

一、法律规范与法律规则的概念辨析

1. 法律规范：国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范
   1. 可以分为
      1. 法律规则：是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。
      2. 法律原则

二、法律规则的逻辑结构

1. “新三要素说”，即任何法律规则在逻辑意义上是由假定、行为模式和法律后果等三个要素组成的。”

（一）假定：

1. 要解决的是法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情景下法律规则对人的行为有约束力的问题
2. (1）法律规则的适用条件：
   1. 时间、空间、人物
3. (2) 行为主体的行为条件:
   1. 行为主体的资格构成：如《刑法》中规定的贪污罪的主体是国家工作人员。
   2. 行为的情景条件：如《刑法》中规定的贪污罪中的“利用职务上的便利”
4. 有可能省略，但是不一定就是不存在。

（二）行为模式：

1. 指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分，是法律规则中的核心部分
2. （1）可为模式
   1. 指在假定条件下，人们“可以这样行为”的模式；
3. （2）应为模式
   1. 指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式；
4. （3）勿为模式
   1. 指在假定条件下，人们“禁止或不准这样行为”的模式。
5. 不能省略

（三）法律后果：

1. 法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分
2. (1）肯定性的法律后果，又称合法后果
   1. 是法律发挥其对人的行为的激励功能的手段
3. (2）否定式的法律后果，又称违法后果
   1. 法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段
4. 不能省略，但是可以不明确表述肯定性的法律后果

三、法律规则与法律条文的关系 （想法与表达的区别）

1. 法律规则属于法律规范，法律条文属于规范性陈述或语句
2. 法律规则属于意义的范畴，法律条文属于表达的范畴
3. 法律规则是部门法的基本组成单位之一，法律条文属于规范性法律文件的基本组成单位
4. 法律规则在逻辑意义上是由假定、行为模式和法律后果等要素组成，三者缺一不可
5. 一个法律条文往往只表达了法律规则的一个或两个要素或者说一个法律规则往往是由数个法律条文来表达的。

四、法律规则的分类

（一）授权性规则和义务性规则

1. 授权性规则：“可为模式”的规则
2. 义务性规则：
   1. 命令性规则
      • 例如我国《行政处罚法》规定：执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书
   2. 禁止性规则
      • 如我国《证券法》规定禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。

（二）强行性规则和任意性规则

1. 强行性规则：必须按照法律规则
   1. 例如我国《合同法》第41条规定：对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释
   2. 一般是公法和刑法中
2. 任意性规则：允许人们在一定的限度内按照自己的意志
   1. 例如我国《合同法》关于标的物的所有权转移的时间的规定
   2. 一般是私法

（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则

1. 确定性规则
   1. 法律规则的内容已明确肯定，无须再援引或参照
2. 委任性规则
   1. 指没有明确规定行为规则的内容，只是规定了某种概括性的指示授权或委托某一机关或某一机构加以具体规定的法律规则。
   2. 《执业医师法》第45条规定，“。。。不具备本法规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。”
3. 准用性规则
   1. 指没有规定人们具体的行为模式，而是规定可以参照或援引其他的法律规则的规定来加以明确的法律规则
   2. 《合同法》第175条规定：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”

第二节 法律原则

一 、法律原则的含义

1. 法律原则：为法律规则提供某种基础或本源的综合性的指导性的原理或价值准则的一种法律规范
2. 法律原则：具有分量或重要性面向（the dimension of weight or importance）
3. 法律原则是立法者将其选择确定的基本价值规范化或法律化，体现了法律的主旨和精神品格反映了一个社会的根本价值和社会发展趋势

二、法律原则的分类

（一）公理性原则和政策性原则

1. 根据产生的基础
2. 公理性原则：
   1. 指由法律上的事理推导出来的法律原则，即由法律原理所构成的原则是严格意义上的法律原则
   2. 例如：
   • 法律平等原则
   • 诚实信用原则
   • 一物一权原则
   • 禁止近亲结婚原则
   • 罪刑法定原则
   • 元罪推定原则
3. 政策性原则：
   1. 特定的国家或政府为了实现一定时期内的任务或目标
   2. 例如
      • 《宪法》中规定的“四项基本原则”
      • 《婚姻法》中规定的“计划生育原则”

（二）基本原则和具体原则

1. 对社会关系的覆盖面的宽窄和适用范围的大小
2. 基本原则
   1. 指调整的社会关系领域比较宽广，体现了法律的基本精神和根本价值的原则
   2. 例如
      • 法律平等原则
      • 人权原则
      • 法治原则
      • 宪法原则
3. 具体原则
   1. 只调整某一具体社会关系的法律原则
   2. 例如
      • 民法中的诚实信用原则适用于物权、债权、人身权等所有民事活动领域

（三）实体性原则和程序性原则

1. 根据涉及的内容和问题
2. 实体性原则
   1. 直接涉及规定和确认实体性方面的权利、义务或职权、职责的原则
   2. 例如
      • 民法、刑法和行政法中所规定的法律原则
   3. 程序性原则
      1. 例如
         • 诉讼法中的当事人法律地位平等原则、回避原则、辩护原则
         • 立法程序中保障多数人和少数人有均等发言机会的原则

三、 法律原则与法律规则的区别

（一）在性质上的不同

1. 法律规则：“确定性的命令“
2. 法律原则：最佳化的命令

（二）在适用范围上的不同

1. 法律规则：只调整或适用某一类型的行为
2. 法律原则：具有宏观的指导性

（三）在初始性特征（the prima facie character）上的不同

1. 法律规则： 确定性或定义性特征
2. 法律原则：初始性特征，一开始具有可行性，但可因其他理由，这种可行性可被推翻

（四）规则的冲突与原则的竞争的解决方式不同

1. 法律规则冲突：（两个法律规则可适用，但是后果是相关矛盾的，该如何解决）【有效性】
   1. 第一种：“规则一例外”的解决办法
   2. 第二种：第一种解决不了的话，那么这两个法律规则就不能同时适用，就必须判定其中一个法律规则是无效的。如“后法优于前法”“特别法优于一般法”等
2. 法律原则竞争：(法律原则之间的的竞争关系，优先性关系)【优先性】
   1. 通过在原则之间进行衡量比较哪一个原则在特定的情形下更具有分量（weight）或具有优先性

四、法律原则的功能

（一）指导功能

1. 为法律规则的正确适用提供指导
2. 在法律解释和推理的过程中，所处理的结果不能与法律的基本原则矛盾

（二）评价功能

1. 法律原则可以作为对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质评判的标准
2. 法律规则具有一般’性和刚性，而具体个案又很特殊，可以否定法律规则，保证社会的正常发展。

（三）裁判功能

1. 法律原则直接作为个案裁判的依据或理由

五、法律原则的适用条件和方式

（一）法律原则的适用条件

1. ( I ）穷尽法律规则，方得适用法律原则
2. (2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

（二）法律原则的适用方式

1. 法律规则的适用方式是涵摄（subsumption）
2. 法律原则的适用方式是衡量 （balancing）
   1. 法律人的工作就是在这些相竞争的原则之间进行衡量